Die Auswirkungen von Covid-19 auf Unternehmensübertragungen

Die Umsätze der Unternehmen dürften ebenfalls von der durch Covid-19 entstandenen Situation beeinträchtigt werden.

Der Markt für Übernahmegeschäfte ist seit zwei Wochen ratlos…

Während einige Transaktionen problemlos fortgesetzt oder abgeschlossen werden, werden andere aufgrund außergewöhnlicher Umstände ausgesetzt, verschoben oder einfach abgesagt, entweder weil Verkäufer der Ansicht sind, dass es nicht mehr der richtige Zeitpunkt zum Verkaufen ist, oder weil Käufer glauben, dass sie ein schlechtes Geschäft abschließen werden (in diesem Zusammenhang eine teure oder zu riskante Akquisition).

Die Beschaffung von Finanzmitteln gestaltet sich zunehmend schwierig, wenn nicht gar unmöglich, aufgrund der jüngsten Regierungsentscheidungen zur Bekämpfung der Ausbreitung von Covid-19.

Der aktuelle Covid-19-Kontext erinnert uns in mancher Hinsicht an die Krise von 2008…in vielerlei Hinsicht ist er jedoch ganz anders, insbesondere aufgrund der zahlreichen Notfallmaßnahmen und Hilfen, die in kürzester Zeit umgesetzt wurden (z. B. die Einführung von Kurzarbeit für Arbeitnehmer, die Freigabe von Soforthilfen, die Gewährung von Garantien durch Bpifrance zur Förderung von Krediten während und insbesondere am Ende der Krise)

In jedem Fall führt uns dieser Kontext dazu, die Auswirkungen des Covid-19-Phänomens auf Unternehmensübertragungen zu hinterfragen.

Ob es sich um Betriebsvermögen oder soziale Rechte handelt, der Übertragungsprozess wirft je nach Phase, in der er stattfindet, die Frage nach den Auswirkungen des Phänomens sowie nach seinen möglichen Folgen auf mikroökonomischer Ebene des Unternehmens oder auf makroökonomischer Ebene auf.

Ziel dieses Artikels ist es, einen solchen Einfluss zu messen und Übertragenden sowie Übernehmenden zu ermöglichen, sich damit auseinanderzusetzen.

 

 

I – Die Auswirkungen auf die laufenden Verhandlungen

 

Wenn der Verkaufsprozess eingeleitet wurde und Verhandlungen laufen, steht es den Parteien grundsätzlich frei, ihn jederzeit zu beenden, insbesondere im Hinblick auf die Auswirkungen, die das Covid-19-Phänomen ihrer Ansicht nach auf den Betrieb haben könnte, und ihre Erwartungen in Bezug darauf.

Die Tatsache, dass eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder eine Absichtserklärung oder auch ein Term Sheet, eine Absichtserklärung (Memorandum of Understanding, MOU) oder eine Vereinbarung (Memorandum of Agreement, MOA) formalisiert wurde, die keine Verpflichtung zum Verkauf und/oder Kauf begründen sollen, sondern allenfalls dazu dienen, Verhandlungen zu organisieren oder die Übereinkunft der Parteien zu bestimmten Punkten zu formalisieren, was für die Bildung einer Gesamtvereinbarung nicht ausreicht, ist grundsätzlich irrelevant.

Covid-19 kann daher ein Grund sein, der es einer Partei erlaubt, auch bereits fortgeschrittene Verhandlungen abzubrechen, ohne dass ihr die Verantwortung dafür zugeschrieben wird, vorausgesetzt, dass die in einer möglichen vorvertraglichen Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen, sofern vorhanden, eingehalten werden.

 

II – Die Folgen, wenn ein Angebot unterbreitet wurde

 

Wenn während der Verhandlungen eine Partei ein Angebot unterbreitet hat, das von der anderen noch nicht angenommen wurde, wie beispielsweise ein Übernahmeangebot, wird dieses Angebot wahrscheinlich durch die Entwicklung der Umstände infolge des Phänomens Covid-19 in Frage gestellt.

Der Grundsatz ist, dass ein Angebot für einen angemessenen Zeitraum oder für den im Angebot festgelegten Zeitraum aufrechterhalten werden muss.

Wird dieses Angebot jedoch vor Ablauf einer solchen Frist zurückgezogen und natürlich vor dessen Annahme, kann der Begünstigte des Angebots allenfalls eine Entschädigung für seinen Verlust verlangen, die hauptsächlich den im Rahmen der Transaktion entstandenen Kosten entspricht; das französische Recht lehnt es ab, den entschädigungsfähigen Verlust auf den Verlust des aus dem Erwerb erwarteten Nutzens auszudehnen.

 

 

III – Die Folgen einer unterzeichneten Zusage

 

Wenn die Verhandlungen zu einer einseitigen oder beidseitigen Vereinbarung zwischen den Parteien geführt haben, dürften die Auswirkungen von Covid-19 theoretisch geringer ausfallen.

Der Zweck eines einseitigen Versprechens besteht darin, die Verpflichtung einer Partei zum Abschluss eines Vertrags zugunsten der anderen Partei zu formalisieren, die hinsichtlich des Vertragsabschlusses eine Wahlmöglichkeit hat (Kauf- oder Verkaufsoption nach Ermessen des Begünstigten des Versprechens).

Bei einer synallagmatischen Erklärung formalisiert das Versprechen die Übereinkunft beider Parteien über den Abschluss des Vertrags, vorbehaltlich der Erfüllung formaler oder materieller Bedingungen, die außerhalb der Kontrolle der Parteien liegen und erfüllt werden müssen, damit der Vertrag zustande kommt.

 

1. Das Fehlen jeglicher grundlegender Auswirkungen auf die Bindungskraft des Versprechens

Das Auftreten eines Phänomens wie Covid-19 ist theoretisch nicht in der Lage, die von einer der beiden Parteien eingegangenen Verpflichtungen in Frage zu stellen, sei es vom Veräußerer oder vom Erwerber im Rahmen eines einseitigen Verkaufs- oder Kaufversprechens oder eines zweiseitigen Verkaufsversprechens.

 

2. Eine Auswirkung, die sich aus der Nichtausübung der Option im Rahmen des einseitigen Versprechens ergeben könnte

Das Auftreten eines Phänomens wie Covid-19 führt wahrscheinlich dazu, dass die Übertragung im Rahmen eines einseitigen Versprechens nicht zustande kommt, wenn der Übertragende oder der Erwerber die ihm im Hinblick auf dieses Phänomen eingeräumte Option nicht ausübt.

Wird die Option nicht innerhalb der vorgegebenen Frist ausgeübt, so ist das einseitige Versprechen grundsätzlich ungültig, ohne dass eine der Parteien eine Entschädigung leistet, es sei denn, andere finanzielle Folgen hätten vorhergesehen werden können, wie beispielsweise die Zahlung einer Anzahlung durch den Übernehmer bei Abgabe des Versprechens durch den Übertragenden.

 

3. Eine Auswirkung, die sich aus dem Nichterfüllen der aufschiebenden Bedingung der Finanzierung im Rahmen eines gegenseitigen Versprechens ergeben kann

Auch wenn das Covid-19-Phänomen, selbst wenn es nach der Unterzeichnung des bilateralen Versprechens eintritt, die Verpflichtungen des Veräußerers und des Erwerbers prinzipiell nicht in Frage stellen dürfte, ist es dennoch ein Ereignis, das die Durchführung der Übertragung verhindern kann, wenn eine aufschiebende Bedingung in Bezug auf die Beschaffung von Finanzmitteln durch den Erwerber vereinbart wurde.

Die kontaktierten Kreditinstitute könnten angesichts des potenziellen wirtschaftlichen Umfelds tatsächlich nicht bereit sein, die Operation zu finanzieren

Die Ablehnung des Darlehens (vorbehaltlich der Einhaltung der in der aufschiebenden Bedingung festgelegten Bedingungen) kann entweder die Zusage ungültig machen oder die Parteien dazu verpflichten, die Bedingungen der Transaktion zu ändern, beispielsweise durch Inanspruchnahme einer Verkäuferfinanzierung oder einer schrittweisen Übertragung.

Es ist zu beachten, dass die Erfüllung anderer aufschiebender Bedingungen ebenfalls schwierig sein kann, beispielsweise die Erlangung der rechtlichen Genehmigung aufgrund der Unfähigkeit, die Versammlung einzuberufen, oder die Erlangung der behördlichen Genehmigung, wenn die zuständige Vergabestelle nur mit reduzierter Kapazität arbeitet oder ihre nicht wesentlichen Dienstleistungen eingestellt hat.

 

4. Eine Auswirkung, die sich daraus ergeben kann, dass eine Partei sich auf höhere Gewalt beruft oder unvorhergesehene Umstände im Rahmen eines Versprechens behandelt

Das Covid-19-Phänomen wird letztendlich wahrscheinlich eine Partei, a priori eher den Übernehmer als den Übertragenden, dazu veranlassen, Folgendes geltend zu machen:

• entweder das Konzept höherer Gewalt, um den Abschluss der Übertragung auszusetzen oder in Frage zu stellen
• entweder die Behandlung unvorhergesehener Umstände, um die Bedingungen des Versprechens neu zu verhandeln, und, falls dies scheitert, die Angelegenheit vor Gericht zu bringen, um die Bedingungen überarbeiten oder beenden zu lassen.

Jeder dieser beiden Mechanismen setzt die Erfüllung von Bedingungen voraus, die absolut gesehen nicht leicht zu erfüllen sind und deren Erfüllung im Hinblick auf das Phänomen Covid-19 im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Übertragung nicht unbedingt wahrscheinlich ist, vorausgesetzt, die Anwendung solcher Mechanismen ist von den Parteien in der Zusage nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

 

 

 

IV – Die Auswirkungen auf den kürzlich abgeschlossenen Transfer

 

Wenn die Übertragung abgeschlossen ist oder wenn im Rahmen einer einseitigen Zusage die Kauf- oder Verkaufsoption ausgeübt wurde (wobei die Übertragung dann vorbehaltlich aufschiebender Bedingungen endgültig wird), dürfte das nachfolgende Auftreten des Covid-19-Phänomens theoretisch ebenfalls keine Auswirkungen haben.

Es können jedoch verschiedene Eventualitäten eintreten, da das Covid-19-Phänomen Auswirkungen auf bestimmte Verpflichtungen der Parteien haben kann, wie beispielsweise solche, die sich auf die Zahlung des Preises oder die Unterstützung des Zessionars beziehen.

 

1Fehlende grundlegende Auswirkungen auf den abgeschlossenen Transfer

Nach Abschluss der Übertragung soll diese auch durch nachfolgende Ereignisse, gleich welcher Art, nicht in Frage gestellt werden, selbst wenn diese Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und/oder die finanzielle Lage des übernommenen Unternehmens haben.

Grundsätzlich trägt der Erwerber allein die Verantwortung für diese Folgen, ohne dass ihm ein Regressanspruch gegen den Veräußerer zusteht.

 

2Ein Einflussfaktor, der sich voraussichtlich auf die Ermittlung des Verrechnungspreises auswirken wird

Covid-19 kann einen deutlichen Einfluss auf den im Rahmen der Transaktion zu zahlenden Verkaufspreis haben, wenn der endgültige Betrag ganz oder teilweise von der Erreichung wirtschaftlicher oder finanzieller Ziele nach dem Verkauf abhängt (zusätzliche Preisklausel, Earn-out-Klausel).

In diesem Fall handelt es sich jedoch lediglich um die Anwendung der Vertragsbedingungen, gegen die der Veräußerer keinen Widerspruch einlegen kann.

 

3Eine Auswirkung, die wiederum daraus resultieren könnte, dass eine Partei sich auf höhere Gewalt oder die Anwendung der Lehre von unvorhergesehenen Umständen beruft

Das Covid-19-Phänomen wird voraussichtlich auch dazu führen, dass eine Partei, a priori eher der Übernehmer als der Übertragende, nach Abschluss der Übertragung folgende Ansprüche geltend macht:

• entweder das Konzept höherer Gewalt, um die Erfüllung bestimmter Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Übertragung auszusetzen, wie etwa die Zahlung des noch ausstehenden Teils des Kaufpreises, oder um die Übertragung selbst in Frage zu stellen;
• entweder die Behandlung unvorhergesehener Umstände, um die finanziellen Bedingungen der Übertragung neu zu verhandeln und, falls dies erfolglos bleibt, die Angelegenheit vor Gericht zu bringen, um sie überarbeiten zu lassen, oder die Übertragung zu beenden.

Beide Mechanismen setzen wiederum die Erfüllung von Bedingungen voraus, die im Zusammenhang mit Covid-19 und dem Verkaufsgeschehen – insbesondere angesichts der Chronologie der Ereignisse – nicht unbedingt leicht zu erfüllen sind. Die Auswirkungen der Klauseln zu „wesentlichen nachteiligen Veränderungen“ (MAC) bzw. „wesentlichen nachteiligen Effekten“ (MAE) oder der sogenannten „Klauseln zu erheblichen/substanziellen nachteiligen Veränderungen“ im Vorvertrag oder Kaufvertrag sind zu berücksichtigen

 

 

4Die Auswirkungen von „Material Adverse Change“- (MAC) / „Material Adverse Effect“- (MAE) Klauseln, auch bekannt als „signifikante/wesentliche Klauseln über nachteilige Veränderungen“, die in der Zusage oder Abtretungsurkunde enthalten sind

Zweck dieser Klauseln ist es, festzulegen, dass eine oder beide Parteien beschließen können, die laufende Transaktion einseitig auszusetzen oder zu beenden, wenn ein Ereignis eintritt, das voraussichtlich erhebliche Auswirkungen auf das Unternehmen oder den Betrieb hat, der Gegenstand der Transaktion ist, oder wenn ein Ereignis mit erheblichen negativen Auswirkungen eintritt.

Die Frage wird dann sein, ob das Covid-19-Phänomen die von den Parteien festgelegten Bedingungen erfüllt, was in diesem neuen und außergewöhnlichen Kontext wahrscheinlich heikel und ein Streitpunkt sein wird.

 

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Morgan Jamet (+33 (0)6 80 55 24 61) – mjamet@arst-avocats.com

Juliette Sellier (+33 (0)6 63 14 64 24) – jsellier@arst-avocats.com