Ist Covid-19 ein ausreichender Grund, eine laufende Spendenkampagne auszusetzen?

Covid-19 hat die laufenden Kapitalbeschaffungsmaßnahmen stark beeinträchtigt. Der Markt ist verunsichert, in einigen Sektoren herrscht seit den jüngsten Regierungsentscheidungen zur Bekämpfung der Ausbreitung von Covid-19 sogar Stillstand. Während einige Transaktionen reibungslos weiterlaufen oder abgeschlossen werden, sind andere aufgrund der außergewöhnlichen Umstände auf Eis gelegt, verschoben oder ganz abgesagt.

Investoren ziehen es vor, abzuwarten, um sich ein klareres Bild der Marktentwicklung zu verschaffen; Startups sind der Ansicht, dass der Zeitpunkt für eine Kapitalbeschaffung nicht mehr günstig ist: Die Bewertungen sind gesunken, es gibt wenige aktive Investoren am Markt, und die Geschäftspläne sind komplex oder instabil. Vor allem aber ist die Bankfinanzierung seit Beginn des Lockdowns zunehmend schwieriger, wenn nicht gar unmöglich geworden, wodurch Umschuldungen, die üblicherweise mit Eigenkapitalinvestitionen einhergehen, nicht mehr möglich sind.

Die Covid-19-Pandemie erinnert in mancher Hinsicht an die Krise von 2008, unterscheidet sich aber in vielerlei Hinsicht deutlich, insbesondere aufgrund der zahlreichen Notfallmaßnahmen und Hilfen, die innerhalb kürzester Zeit umgesetzt wurden (erleichterte Kurzarbeit für Arbeitnehmer, Soforthilfen, Bürgschaften der Bpifrance zur Förderung von Krediten während und insbesondere nach der Krise). Doch wie sieht es mit dem laufenden Geschäftsbetrieb aus?

Vorgänge in der Prüfungs- oder Verhandlungsphase

Freiheit ist entscheidend: Die Parteien können die laufenden Verhandlungen jederzeit fortsetzen oder beenden, insbesondere aufgrund der Covid-19-Pandemie. Einschränkungen können jedoch bestehen, wenn die Parteien ihre Verhandlungen durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung, eine Absichtserklärung (Letter of Intent, LOI), ein Term Sheet, eine Absichtserklärung (Memorandum of Understanding, MOU) oder eine Vereinbarung (Memorandum of Agreement, MOA) mehr oder weniger verbindlich geregelt haben.

Diese Rechtsakte, die darauf abzielen, Verhandlungen zu organisieren oder die Übereinkunft der Parteien über wesentliche Punkte zu formalisieren, reichen im Allgemeinen nicht aus, um ein umfassendes Abkommen zu erzielen.

Covid-19 kann daher ein Grund sein, der es einer Partei erlaubt, selbst fortgeschrittene Verhandlungen zu beenden, ohne dass ihr die Verantwortung dafür angelastet wird, vorausgesetzt, dass die in solchen vorvertraglichen Vereinbarungen enthaltenen Bestimmungen über die Beendigung von Verhandlungen, sofern solche Bestimmungen existieren, beachtet werden.

Die Geschäftstätigkeiten, die Gegenstand eines festen Investitionsangebots waren

Was ist, wenn eine der Parteien ein festes und präzises Investitionsangebot unterbreitet hat, insbesondere durch die Übermittlung von Entwürfen ausgefüllter Dokumente (Protokoll, Aktionärsvereinbarung), die als solches Angebot angesehen werden können, oder durch die Abgabe einer Absichtserklärung oder einer verbindlichen Vereinbarung?

• Falls das Investitionsangebot noch nicht angenommen wurde

Ein solches Angebot muss für einen angemessenen Zeitraum oder für den im Angebot angegebenen Zeitraum aufrechterhalten werden.

Der Widerruf eines Investitionsangebots durch den Absender vor Ablauf einer solchen Frist und natürlich vor dessen Annahme berechtigt den Begünstigten allenfalls dazu, Schadensersatz für seinen Verlust zu verlangen, entweder auf der Grundlage des allgemeinen Vertragsrechts oder durch Geltendmachung einer Klausel im Term Sheet, der Absichtserklärung oder der Vereinbarung.

• Wenn das Investitionsangebot angenommen und dann vor dem Abschluss zurückgezogen wurde

Mit der Annahme eines verbindlichen und konkreten Investitionsangebots wird die Kapitalbeschaffungsmaßnahme abgeschlossen, da eine Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wurde.

Daher könnte der Widerruf eines solchen Angebots wirkungslos bleiben, wenn er nach dessen Annahme durch die Partner des Startups erfolgt, das von dem Investitionsangebot profitiert; diese könnten dann, vorbehaltlich der Zweckmäßigkeit einer solchen Entscheidung, die erzwungene Realleistung der eingegangenen Investitionsverpflichtung durchsetzen und Schadensersatz verlangen.

• Es stellt sich daher die Frage: Wer trägt die Kosten für die während dieser Verhandlungsphase anfallenden Prüfungen und Beratungsleistungen?

Scheitern die Verhandlungen vor Abgabe eines verbindlichen Angebots, trägt grundsätzlich jede Partei die entstandenen Kosten. Es ist jedoch nicht unüblich, in Term Sheets, Absichtserklärungen (Letters of Intent, LOIs) und anderen Memoranden of Understanding (Memorandum of Understanding, MOUs) Klauseln zu finden, die die finanziellen Folgen eines Abbruchs der Verhandlungen oder der Ablehnung eines verbindlichen Investitionsangebots regeln und die zurücktretende Partei zur Übernahme der der anderen Partei in diesem Zeitraum entstandenen Kosten verpflichten.

Wenn die Höhe dieser Gebühren pauschal festgelegt wird und sich als überhöht oder in keinem Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Partner des Startups, das von der Kapitalbeschaffung profitiert, erweist, könnte dies als Verletzung der Freiheit, die Verhandlungen fortzusetzen oder abzubrechen, angesehen werden.

Fehlt eine solche Klausel, so erlaubt das allgemeine Vertragsrecht der durch den vorzeitigen Rückzug des Angebots der anderen Partei geschädigten Partei, Schadensersatz in Höhe der im Rahmen der Transaktion entstandenen Kosten zu verlangen; das französische Recht lehnt es ab, den Schadensersatz auf den entgangenen Gewinn auszudehnen, der aus der Transaktion hätte erzielt werden können.

Die Geschäftstätigkeit unterliegt einem Investitionsprotokoll

Wenn die Verhandlungen dazu geführt haben, dass die Parteien ein Investitionsprotokoll oder sogar eine Aktionärsvereinbarung formalisiert haben, dürften die Auswirkungen von Covid-19 theoretisch geringer sein.

• Die Investitionsvereinbarung ist endgültig, auch wenn die Umsetzung der Investitionsmaßnahmen noch läuft

Diese Absichtserklärung dient im Allgemeinen dazu, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung zu strukturieren und künftige Vorgänge zu planen: Aufhebung bestimmter aufschiebender Bedingungen (Zustimmung der kreditgebenden Bank), Kapitalerhöhung, Ausgabe von einfachen oder Wandelanleihen usw.

Das Auftreten eines Phänomens wie Covid-19 ist theoretisch nicht in der Lage, die von einer der beiden Parteien eingegangenen Verpflichtungen in Frage zu stellen, seien es die Partner des Startups oder der Investor gemäß den Bedingungen des unterzeichneten Vertrags.

In der Praxis könnte Covid-19 Auswirkungen auf die Aufhebung bestimmter aufschiebender Bedingungen oder Voraussetzungen für den Betrieb haben.

Beispielsweise könnte sich die Organisation einer Generalversammlung oder das Erreichen einer Bankvereinbarung über die Umschuldung des Startups im aktuellen wirtschaftlichen Kontext und angesichts der zur Bekämpfung der Ausbreitung von COVID-19 ergriffenen Notfallmaßnahmen für die Parteien als komplex erweisen.

Der Ausgang der Operation hängt dann von den rechtlichen Konsequenzen ab, die bei Nichteinhaltung einer der festgelegten Bedingungen vorgesehen sind.

Einige Absichtserklärungen verlieren automatisch ihre Gültigkeit, wenn die Investitionsmaßnahme nicht innerhalb der geplanten Frist abgeschlossen wird, während andere weiterhin in Kraft bleiben, um den Parteien die Durchführung der geplanten Investition zu ermöglichen.

• Gibt es jedoch eine Möglichkeit, sich von der eingegangenen Investitionsverpflichtung zu befreien?

Die Berufung auf höhere Gewalt oder unvorhergesehene Umstände

Das Covid-19-Phänomen wird letztendlich wahrscheinlich einige Beteiligte, vor allem den Investor und weniger die Partner des Startups oder das Startup selbst, dazu veranlassen, Folgendes geltend zu machen:

• entweder das Konzept höherer Gewalt, um die Durchführung der Investitionsoperation auszusetzen oder in Frage zu stellen
• entweder die Behandlung unvorhergesehener Umstände, um die Bedingungen des unterzeichneten Investitionsvertrags neu zu verhandeln, und, falls dies scheitert, die Einleitung rechtlicher Schritte, um den Richter zu veranlassen, die Bedingungen zu überarbeiten oder den Vertrag zu kündigen.

Jeder dieser beiden Mechanismen setzt die Erfüllung von Bedingungen voraus, die absolut gesehen nicht leicht zu erfüllen sind und deren Erfüllung im Hinblick auf das Phänomen Covid-19 im Kontext der Durchführung einer Investitionsoperation nicht unbedingt wahrscheinlich ist, vorausgesetzt, die Anwendung solcher Mechanismen ist von den Parteien im Investitionsprotokoll nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

Die Auswirkungen von „Material Adverse Change“-Klauseln (MAC-Klauseln), „Material Adverse Effect“-Klauseln (MAE-Klauseln) oder sogenannten „Significant/Substantive Adverse Change“-Klauseln

Zweck dieser Klauseln ist es, festzulegen, dass eine oder beide Parteien beschließen können, die laufende Transaktion einseitig auszusetzen oder zu beenden, wenn ein Ereignis eintritt, das voraussichtlich erhebliche Auswirkungen auf das an der Transaktion beteiligte Unternehmen hat oder einen erheblichen negativen Effekt hat.

Diese Klauseln können im Investitionsprotokoll oder, in einigen Fällen, wenn die vorvertraglichen Handlungen sehr verbindlich sind, sogar in einem Term Sheet oder einer Absichtserklärung enthalten sein.

Es wird sich dann die Frage stellen, ob das Covid-19-Phänomen die von den Parteien festgelegten Bedingungen erfüllt, was in diesem neuen und außergewöhnlichen Kontext wahrscheinlich heikel sein und zu Streitigkeiten führen wird.

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