Es muy probable que la situación generada por el virus Covid-19 afecte a las ventas y cesiones de empresas.

Durante las dos últimas semanas, el mercado de las transacciones de adquisición ha dejado a los inversores perplejos.

Mientras que algunas operaciones continúan o se cierran sin tensión, otras se suspenden, aplazan o simplemente se cancelan debido a circunstancias excepcionales, ya sea porque los vendedores consideran que ya no es el momento adecuado para vender, o porque los compradores creen que van a realizar una mala transacción (una adquisición demasiado costosa o demasiado arriesgada dado el contexto).

La financiación se ha vuelto cada vez más difícil, si no imposible, de obtener dadas las últimas decisiones del Estado francés para combatir la propagación del virus Covid-19.

Este contexto nos recuerda, en algunos aspectos, a la crisis de 2008… aunque es bastante diferente para muchos otros, sobre todo por el conjunto de medidas y ayudas de urgencia puestas en marcha en plazos muy cortos (la puesta en marcha de una actividad parcial facilitada para los empleados, la liberación de la tesorería de urgencia, la concesión de una garantía de Bpifrance para fomentar los préstamos durante y, sobre todo, al final de la crisis).

En cualquier caso, este contexto nos lleva a preguntarnos sobre el impacto del virus Covid-19 en las enajenaciones de empresas.

Ya se trate de una empresa o de derechos sociales, es probable que el proceso de enajenación plantee, según la etapa en que se encuentre, la cuestión de las repercusiones del fenómeno Covid-19, así como sus posibles consecuencias tanto a nivel microeconómico como a nivel macroeconómico.

El propósito de este artículo es tratar de medir ese impacto y ayudar a los cedentes y cesionarios a comprenderlo.

 

I – Efectos sobre las negociaciones actuales

Si se ha iniciado el proceso de cesión y se están celebrando las negociaciones, las partes siguen teniendo, en principio, libertad para ponerle fin en cualquier momento, en particular en vista de las repercusiones que, a su juicio, el fenómeno Covid-19 puede tener en la transacción y sus expectativas al respecto.

El hecho de que se haya regularizado un acuerdo de confidencialidad o una carta de intención, o incluso un pliego de condiciones, un memorando de entendimiento o un memorando de acuerdo, que no tienen por objeto reflejar una obligación de venta y/o de compra, sino que tienen por objeto, como mucho, organizar negociaciones o formalizar el acuerdo de las partes sobre determinados puntos, insuficientes para formar un acuerdo global, es en principio irrelevante.

Por consiguiente, el Covid-19 puede ser un motivo para que una parte dé por terminadas las negociaciones, incluso cuando éstas estén ya muy avanzadas, sin que pueda invocarse su responsabilidad, siempre que, si existen, cumpla con las condiciones previstas en el posible acuerdo precontractual.

 

II – Efectos cuando ya se ha hecho una oferta

Cuando, durante las negociaciones, una de las partes ha hecho una oferta que aún no ha sido aceptada por la otra parte, como una oferta de adquisición, es probable que dicha oferta se ponga en tela de juicio por el cambio de circunstancias resultante del fenómeno Covid-19.

La regla general es que una oferta debe mantenerse durante un período de tiempo razonable o durante el plazo previsto en la oferta.

Sin embargo, si dicha oferta se retira antes de la expiración de ese plazo y, por supuesto, su aceptación, el beneficiario de la oferta puede, a lo sumo, solicitar una indemnización por su pérdida, que corresponde principalmente a los gastos incurridos en relación con la transacción; la legislación francesa se niega a ampliar los daños reparables a la pérdida del beneficio que se esperaba de la adquisición.

 

III – Efectos cuando se ha firmado una promesa

Si las negociaciones han dado lugar a la regularización por las partes de una promesa, unilateral o sinalagmática, es probable que el impacto del Covid-19 sea, en teoría, menor.

La finalidad de una promesa unilateral es formalizar el compromiso de una parte de celebrar un contrato en beneficio de la otra parte, que tiene una opción en cuanto a su celebración (una opción de compra o de venta, a discreción del beneficiario de la promesa).

Cuando es sinalagmática, la promesa formaliza el acuerdo de ambas partes en cuanto a la celebración del contrato, a condición de que se cumplan las condiciones de forma o de fondo que escapan al control de las partes y que deben cumplirse antes de que pueda celebrarse.

  • En principio, no hay efecto sobre la fuerza vinculante de la promesa

La aparición de un fenómeno como el virus Covid-19 no puede, en teoría, poner en tela de juicio los compromisos asumidos por cualquiera de las partes, ya sea el cedente o el cesionario, en virtud de una promesa unilateral de venta o compra o una promesa sinalagmática de venta.

  • Un posible efecto debido a la falta de ejercicio de la opción en la promesa unilateral

La ocurrencia de un fenómeno como el Covid-19 puede dar lugar a la no realización de la cesión, en virtud de una promesa unilateral, si el cedente o el cesionario no ejercen la opción que se les ha concedido, en consideración a dicho fenómeno.

Si la opción no se ejerce dentro del plazo, la promesa unilateral debe ser en principio extinguida, sin indemnización por ninguna de las partes, a falta de otras consecuencias financieras que hubieran podido preverse, como el pago de una indemnización de inmovilización por el cesionario cuando la promesa fue concedida por el cedente.

  • Un posible efecto debido a la falta de cumplimiento de la condición suspensiva relativa a la obtención de financiación en el contexto de una promesa sinalagmática

En el caso de que el fenómeno Covid-19 se produjera posteriormente a la firma de la promesa sinalagmática y no fuese, en principio, susceptible de cuestionar los compromisos del cedente y del cesionario, el Covid-19 es sin embargo un acontecimiento de tal naturaleza susceptible de impedir la realización de la cesión si se ha estipulado una condición suspensiva relativa a la obtención de financiación por el cesionario.

Es posible que las instituciones de crédito a las que se recurra no deseen financiar la operación, habida cuenta del contexto económico que puede derivarse de ella.

La denegación de un préstamo (a condición de que se hayan cumplido las condiciones establecidas en el caso anterior) puede anular la promesa u obligar a las partes a modificar las condiciones de la operación, por ejemplo, recurriendo a un crédito de venta o a una cesión gradual.

Cabe señalar que el cumplimiento de las otras condiciones anteriores también puede ser difícil, como la obtención de una autorización legal cuando sea imposible convocar a la junta, o la obtención de una autorización administrativa cuando la autoridad competente tarda más en actuar o ha cerrado sus servicios no esenciales.

  • Un posible efecto como consecuencia de la invocación por una parte del concepto de fuerza mayor o de la imprevisión en el contexto de una promesa

Por último, es probable que el fenómeno Covid-19 lleve a una parte, a priori más al cesionario que al cedente, a invocar:

– o bien la noción de fuerza mayor para suspender la ejecución de la cesión o ponerla en duda;

– o la imprevisión para poder renegociar los términos y las condiciones de la promesa y, si eso falla, remitir el asunto al juez para su revisión o terminación.

Cada uno de estos dos mecanismos presupone el cumplimiento de condiciones que no son, en términos absolutos, fáciles de cumplir y que no es necesariamente probable que se cumplan con respecto al fenómeno Covid-19 en el contexto de la realización de una cesión, siempre que la aplicación de tales mecanismos no sea expresamente excluida por las partes en la promesa.

 

IV – Efectos sobre la cesión que acaba de completarse

Del mismo modo, si la cesión se ha realizado o si, en una promesa unilateral, se ha ejercido la opción de compra o de venta (en cuyo caso la cesión es definitiva a no ser que existan condiciones suspensivas), la aparición del fenómeno Covid-19 a posteriori tampoco puede, en teoría, tener ninguna repercusión.

No obstante, pueden surgir diversas hipótesis teniendo en cuenta los efectos que el fenómeno Covid-19 puede tener en ciertas obligaciones de las partes, como, por ejemplo, las relativas al pago del precio o al acompañamiento del cesionario.

  • No tiene, en principio, ninguna repercusión sobre la cesión realizada

La cesión, una vez completada, no tiene porqué verse afectada por sucesos posteriores, cualesquiera que sean, aunque tengan consecuencias para el negocio y/o la salud financiera de la empresa adquirida.

En principio, es responsabilidad exclusiva del cesionario soportar todas estas consecuencias, sin podérselas oponer al cedente.

  • Un posible efecto sobre el precio de la cesión

El Covid-19 puede tener un impacto definitivo en el precio de venta que se pague en relación con la transacción, cuando todo o parte de su importe final dependa del logro de objetivos económicos o financieros posteriores a la venta (cláusula de complemento del precio o “earn out”).

Sin embargo, en este caso se trata simplemente de una aplicación de las condiciones de la transacción, contra las cuales el cedente no puede oponerse.

  • Un posible efecto debido a la invocación por una parte del concepto de fuerza mayor o de la imprevisión

El fenómeno Covid-19 también puede llevar a una parte, a priori más al cesionario que al cedente, a invocar, una vez efectuada la cesión:

– ya sea el concepto de fuerza mayor para suspender el cumplimiento de ciertas obligaciones relativas a la cesión, como el pago de la parte del precio que queda por pagar, o para cuestionar la cesión;

– o la imprevisión para renegociar las condiciones financieras de la cesión y, en caso de incumplimiento, remitir el asunto al juez para su revisión o su finalización.

Cada uno de estos dos mecanismos presupone, una vez más, el cumplimiento de condiciones que no son, en términos absolutos, fáciles de cumplir y que no son necesariamente susceptibles de cumplirse con respecto al fenómeno Covid-19 en el contexto de la realización de una cesión, sobre todo debido a la cronología de los acontecimientos.

  • El efecto de las cláusulas sobre cambios sustanciales adversos (MAC) / efectos sustanciales adversos (MAE) o las llamadas cláusulas de “cambios significativos/sustanciales adversos” en la promesa o escritura de cesión

El propósito de estas cláusulas es especificar que una de las partes o ambas pueden decidir suspender o poner fin unilateralmente a la transacción en curso, tras un acontecimiento que pueda tener un impacto significativo en la empresa o el negocio objeto de la transacción o un acontecimiento con un efecto negativo significativo.

La cuestión será entonces analizar si el fenómeno Covid-19 cumple las condiciones previstas por las partes, lo que puede ser delicado de determinar y origen de numerosos litigios en este nuevo y excepcional contexto.

Morgan Jamet (+33 (0)6 80 55 24 61) – mjamet@arst-avocats.com

Juliette Sellier (+33 (0)6 63 14 64 24) – jsellier@arst-avocats.com

MORGAN JAMET

MORGAN JAMET

Socio

Abogado del Colegio de Abogados de París desde 1999, año de colegiación. Titular de un Máster (D.E.A.) en Derecho de Contratos de la Universidad de Derecho Jean Monnet (París XI).

JULIETTE SELLIER

JULIETTE SELLIER

Socia

Abogado del Colegio de Abogados de París. Titular de dos Másteres en Derecho General Privado y en Derecho Empresarial y Tributario de la Universidad de la Sorbona (Paris I) (en colaboración con HEC).