A topic that has become complex: The representation of two parties to a contract

Un mandataire peut-il signer un même contrat au nom de plusieurs parties ? Une personne peut-elle conclure un contrat avec celui qu’elle représente ? Un dirigeant commun peut-il signer une convention entre deux sociétés ?

Ces situations sont fréquentes : vente familiale, partage, gestion patrimoniale, opération immobilière, mandat commercial ou contrat conclu entre sociétés d’un même groupe. Elles peuvent néanmoins faire naître un conflit d’intérêts susceptible de remettre en cause la validité de l’opération.

Depuis la réforme du droit des contrats, l’article 1161 du Code civil encadre la représentation de plusieurs parties à un même contrat. Sa rédaction initiale, entrée en vigueur en 2016, avait suscité de nombreuses inquiétudes, notamment dans la vie des affaires. Le texte a toutefois été profondément modifié en 2018.

Désormais, l’interdiction concerne seulement la représentation des personnes physiques et suppose l’existence d’une opposition d’intérêts.

Qu’est-ce que la représentation dans un contrat ?

La représentation permet à une personne, appelée le représentant, d’accomplir un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre personne, appelée le représenté.

Lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs, les effets du contrat se produisent directement dans le patrimoine du représenté.

La représentation peut être :

• légale, lorsqu’elle résulte directement de la loi ;
• judiciaire, lorsqu’elle résulte d’une décision de justice ;
• conventionnelle, lorsqu’elle repose sur un mandat ou une procuration.

Elle intervient dans de nombreuses situations de la vie courante et des affaires : vente immobilière par procuration, gestion des biens d’un majeur protégé, signature d’un contrat par un mandataire, conclusion d’une opération au nom d’une société ou représentation d’un associé lors d’une assemblée.

La représentation doit être distinguée de la simple assistance à la négociation. Un avocat, un agent immobilier, un conseil ou un intermédiaire ne représente pas nécessairement son client : tout dépend des pouvoirs qui lui ont effectivement été confiés.

Que prévoit aujourd’hui l’article 1161 du Code civil ?

Dans sa rédaction actuelle, l’article 1161 du Code civil dispose :

« En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de plusieurs parties au contrat en opposition d’intérêts ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié. »

Deux situations sont donc visées :

• le représentant agit pour le compte de plusieurs personnes physiques dont les intérêts sont opposés ;
• le représentant conclut personnellement un contrat avec la personne physique qu’il représente.

Cette interdiction n’est pas absolue. L’acte demeure valable lorsque la loi l’autorise ou lorsque le représenté a préalablement autorisé l’opération. Il peut également être sauvé par une ratification postérieure.

Pourquoi le texte a-t-il été modifié en 2018 ?

La version initiale de l’article 1161, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, prévoyait qu’un représentant ne pouvait ni agir pour le compte des deux parties à un contrat, ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

Cette rédaction soulevait plusieurs difficultés.

Elle pouvait être comprise comme interdisant toute représentation des deux parties par une même personne, même en l’absence de conflit d’intérêts. Elle ne précisait pas davantage si elle concernait les personnes morales et pouvait donc perturber la conclusion de conventions entre des sociétés ayant un dirigeant commun.

La loi du 20 avril 2018 ratifiant la réforme du droit des contrats a clarifié le dispositif. Depuis le 1er octobre 2018 :

• l’article 1161 est limité à la représentation des personnes physiques ;
• la représentation de plusieurs parties n’est prohibée que si leurs intérêts sont opposés ;
• le texte vise désormais plusieurs parties et non plus seulement « les deux parties » au contrat.

Cette évolution a considérablement réduit le champ d’application de l’interdiction.

Un représentant peut-il agir pour plusieurs parties au même contrat ?

Oui, la représentation de plusieurs parties par une même personne n’est pas interdite par principe.

Lorsque les représentés sont des personnes physiques, elle devient problématique si leurs intérêts sont opposés.

La seule pluralité de mandants ne suffit donc pas. Il faut rechercher concrètement si la défense des intérêts de l’un est susceptible de nuire à l’autre.

Une opposition d’intérêts peut notamment exister lorsque le représentant doit simultanément :

• négocier le prix pour le vendeur et pour l’acquéreur ;
• répartir un avantage ou une charge entre plusieurs personnes ;
• choisir entre des solutions favorisant différemment les représentés ;
• renoncer à un droit pour l’une des parties au bénéfice d’une autre ;
• fixer les conditions d’une opération entre des personnes ayant des objectifs économiques divergents.

À l’inverse, lorsque les différentes personnes représentées poursuivent réellement un intérêt commun et qu’aucune décision du mandataire ne favorise l’une au détriment de l’autre, l’article 1161 n’interdit pas nécessairement la représentation multiple.

Cette appréciation reste néanmoins factuelle. L’absence d’opposition d’intérêts doit pouvoir être démontrée au moment de la conclusion du contrat.

Dans quelles opérations une opposition d’intérêts peut-elle apparaître ?

Le risque se présente notamment dans les opérations suivantes :

La vente d’un bien

Une même personne ne devrait pas négocier et signer simultanément au nom du vendeur et de l’acquéreur lorsque leurs intérêts sont naturellement opposés sur le prix, les garanties, les délais ou les conditions de la vente.

Le partage d’un patrimoine

Lors d’un partage successoral, familial ou consécutif à la fin d’une indivision, un mandataire représentant plusieurs copartageants peut être conduit à arbitrer entre leurs intérêts respectifs.

Une convention entre proches

Une procuration générale peut permettre à son bénéficiaire d’effectuer différentes opérations. Elle ne lui permet pas nécessairement de conclure à son profit un contrat avec le représenté, en particulier si cette opération n’a pas été expressément envisagée.

La gestion des biens d’une personne vulnérable

Lorsqu’un représentant légal ou judiciaire intervient pour une personne protégée, des règles spécifiques peuvent imposer une autorisation du juge ou encadrer les actes conclus avec le représentant ou ses proches.

Les opérations immobilières

Les mandats de vente, d’acquisition, de gestion ou de représentation lors de la signature d’un acte doivent être examinés avec attention lorsqu’une même personne intervient pour plusieurs parties à l’opération.

Un représentant peut-il conclure un contrat avec lui-même ?

L’article 1161 interdit également au représentant d’utiliser ses pouvoirs pour conclure, pour son propre compte, un contrat avec la personne physique qu’il représente.

Cette situation est parfois qualifiée de « contrat avec soi-même ».

Tel peut être le cas lorsqu’une personne :

• achète elle-même le bien qu’elle était chargée de vendre pour son mandant ;
• se consent un prêt au nom de la personne qu’elle représente ;
• acquiert un actif du représenté en utilisant une procuration ;
• fixe elle-même le prix ou les conditions d’un contrat conclu à son profit ;
• renonce, au nom du représenté, à une créance dont elle est personnellement débitrice.

Dans cette hypothèse, le conflit d’intérêts est particulièrement évident : le représentant est à la fois chargé de défendre les intérêts du représenté et personnellement intéressé au résultat de l’opération.

L’acte peut néanmoins être valable s’il a été spécialement autorisé ou s’il est ensuite ratifié par le représenté.

Qu’est-ce qu’une autorisation préalable valable ?

Le représenté peut autoriser son mandataire à agir dans une situation de conflit d’intérêts.

Pour sécuriser l’opération, cette autorisation devrait être :

• expresse ;
• écrite ;
• préalable à la conclusion du contrat ;
• suffisamment précise quant à la nature de l’opération ;
• donnée en connaissance du conflit d’intérêts ;
• accompagnée, lorsque cela est possible, des principales conditions économiques de l’acte.

Une formule générale autorisant le mandataire à accomplir « tous actes utiles » ou « toutes opérations nécessaires » peut être insuffisante si elle ne révèle pas clairement que le mandataire pourra représenter plusieurs parties aux intérêts opposés ou contracter personnellement avec le mandant.

L’autorisation doit porter non seulement sur le principe de l’opération, mais aussi, autant que possible, sur ses éléments essentiels : identité des parties, objet du contrat, prix ou méthode de détermination du prix et garanties principales.

Une autorisation précise réduit le risque que le représenté soutienne ensuite qu’il n’avait pas compris la nature du conflit d’intérêts.

Qu’est-ce que la ratification du contrat ?

Lorsqu’aucune autorisation préalable n’a été donnée, le représenté peut ratifier le contrat après sa conclusion.

La ratification consiste à approuver l’acte accompli en connaissance de cause et à renoncer à en contester la validité sur le fondement du conflit d’intérêts.

Elle peut être expresse, par exemple au moyen d’un écrit identifiant précisément le contrat et les circonstances dans lesquelles il a été signé.

Une ratification tacite peut parfois être invoquée lorsqu’elle résulte d’actes manifestant sans ambiguïté la volonté de confirmer l’opération. Elle demeure toutefois plus difficile à établir.

La simple connaissance du contrat, le silence du représenté ou le commencement de son exécution ne caractérisent pas nécessairement une ratification éclairée. Il est donc préférable de formaliser une approbation expresse.

Quelle est la sanction prévue par l’article 1161 ?

Lorsqu’un représentant agit en violation de l’article 1161 sans autorisation ni ratification, l’acte encourt la nullité.

Cette nullité protège les intérêts du représenté. Elle est donc généralement analysée comme une nullité relative, conformément à la distinction posée par l’article 1179 du Code civil.

La nullité relative signifie notamment que :

• seule la personne protégée peut, en principe, s’en prévaloir ;
• le contrat peut faire l’objet d’une confirmation ;
• le représenté peut renoncer à agir après avoir eu connaissance du vice ;
• l’action est soumise au délai de prescription applicable.

Si la nullité est prononcée, le contrat est réputé n’avoir jamais existé. Les parties doivent alors, dans la mesure du possible, restituer les prestations qu’elles ont reçues.

Des dommages et intérêts peuvent également être demandés si le comportement du représentant a causé un préjudice distinct.

Quel est le délai pour demander la nullité ?

L’action en nullité relative est, en principe, soumise à un délai de cinq ans.

Le point de départ du délai doit être apprécié au regard de la date à laquelle la personne protégée a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir.

Cette question peut devenir délicate lorsque le représenté ignorait :

• que la même personne intervenait pour plusieurs parties ;
• que le représentant avait un intérêt personnel dans l’opération ;
• certaines conditions particulières du contrat ;
• ou l’existence même de l’acte accompli en son nom.

La conservation des mandats, autorisations, échanges préparatoires et documents d’information est donc essentielle.

L’article 1161 s’applique-t-il aux sociétés ?

Depuis le 1er octobre 2018, l’article 1161 vise expressément la représentation des personnes physiques. Il n’a donc pas vocation à régir la représentation des personnes morales.

Un même dirigeant peut, par exemple, représenter deux sociétés lors de la conclusion d’un contrat entre elles sans que l’acte soit automatiquement nul sur le fondement de l’article 1161.

De même, lorsqu’un dirigeant contracte personnellement avec la société qu’il représente, l’article 1161 ne constitue plus le texte général applicable.

Cela ne signifie toutefois pas que ces opérations sont libres de tout contrôle.

Quelles règles s’appliquent lorsqu’un dirigeant représente deux sociétés ?

Les contrats conclus entre sociétés ayant un dirigeant commun doivent être examinés au regard :

• des statuts de chaque société ;
• de l’étendue des pouvoirs du dirigeant ;
• de l’intérêt social de chaque société ;
• des règles applicables aux conventions réglementées ;
• des obligations de loyauté du dirigeant ;
• des procédures internes d’autorisation ou d’approbation ;
• d’une éventuelle situation d’abus de majorité, d’abus de pouvoir ou de conflit d’intérêts ;
• des règles propres aux groupes de sociétés.

Une opération intragroupe ne peut pas être considérée comme régulière au seul motif qu’elle sert l’intérêt général du groupe. Elle doit également être compatible avec l’intérêt propre de chaque société concernée et ne pas lui faire supporter une charge excessive ou dépourvue de contrepartie.

Lorsque le même dirigeant signe au nom des deux sociétés, il est prudent de faire approuver préalablement l’opération par les organes compétents et de documenter :

• son intérêt pour chacune des sociétés ;
• les conditions économiques retenues ;
• les éventuelles contreparties ;
• les méthodes de fixation du prix ;
• l’absence d’avantage injustifié accordé à l’une des parties.

Le régime des conventions réglementées reste-t-il applicable ?

Oui. L’exclusion des personnes morales du champ de l’article 1161 ne fait pas disparaître les règles spéciales du droit des sociétés.

Selon la forme sociale et l’identité des personnes concernées, un contrat conclu entre la société et l’un de ses dirigeants, actionnaires ou associés peut relever de la procédure des conventions réglementées.

Ces procédures diffèrent notamment selon qu’il s’agit :

• d’une SARL ;
• d’une société anonyme ;
• d’une société par actions simplifiée ;
• ou d’une société civile.

Il convient également de distinguer :

• les conventions courantes conclues à des conditions normales ;
• les conventions réglementées devant être déclarées, contrôlées ou approuvées ;
• les conventions interdites par la loi.

La qualification doit être vérifiée avant la signature. Une mention contractuelle affirmant que l’opération constitue une convention courante ne suffit pas si ses conditions réelles démontrent le contraire.

Qu’en est-il des contrats conclus entre 2016 et 2018 ?

La date de conclusion du contrat est essentielle.

La première version de l’article 1161 s’applique aux actes conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018. Elle n’était pas limitée à la représentation des personnes physiques et ne subordonnait pas expressément l’interdiction de la représentation multiple à l’existence d’une opposition d’intérêts.

La rédaction actuelle s’applique aux actes juridiques conclus ou établis à compter du 1er octobre 2018.

Lorsqu’un contrat ancien est contesté, il ne faut donc pas lui appliquer automatiquement le texte actuel. Il convient de déterminer :

• la date de conclusion de l’acte ;
• la date du mandat ;
• l’identité des personnes représentées ;
• la nature des pouvoirs confiés ;
• l’existence d’une autorisation ou d’une ratification ;
• la version du Code civil applicable.

Cette distinction peut modifier profondément l’analyse de la validité du contrat.

Le représentant peut-il engager sa responsabilité personnelle ?

Même lorsque le contrat n’est pas annulé, le représentant peut engager sa responsabilité s’il a manqué à ses obligations.

Sa responsabilité peut notamment être recherchée s’il a :

• dissimulé son intérêt personnel dans l’opération ;
• favorisé l’une des personnes représentées au détriment d’une autre ;
• dépassé les pouvoirs qui lui avaient été confiés ;
• volontairement minoré ou majoré un prix ;
• omis de communiquer une information essentielle ;
• agi contrairement aux instructions du mandant ;
• tiré un avantage indu de l’opération.

Le représenté peut alors demander réparation du préjudice subi, indépendamment ou en complément d’une action contestant le contrat.

Selon les circonstances, la responsabilité d’autres intervenants à l’opération peut également être discutée s’ils avaient connaissance du conflit d’intérêts ou de l’insuffisance des pouvoirs du représentant.

Comment sécuriser la représentation de plusieurs parties ?

Avant de faire signer un contrat par un représentant commun, plusieurs vérifications sont recommandées.

1. Identifier précisément les personnes représentées

Le contrat et les pouvoirs doivent désigner chaque représenté sans ambiguïté.

2. Vérifier l’étendue du mandat

Le mandataire doit disposer du pouvoir d’accomplir l’acte envisagé. Un mandat général n’autorise pas nécessairement une opération de disposition importante ou un contrat conclu avec le représentant lui-même.

3. Rechercher une opposition d’intérêts

Il faut vérifier si les conditions négociées pour une partie peuvent nuire à une autre : prix, garanties, délais, répartition des risques ou conditions de résiliation.

4. Informer les représentés

Chaque personne doit connaître l’existence de la représentation multiple et la nature du conflit susceptible d’en résulter.

5. Obtenir une autorisation spéciale

En présence d’une opposition d’intérêts, une autorisation écrite, précise et éclairée doit être obtenue avant la signature.

6. Désigner des représentants distincts si nécessaire

Lorsque les intérêts sont fortement opposés ou que les conditions du contrat restent à négocier, la désignation de représentants différents constitue souvent la solution la plus sûre.

7. Formaliser la ratification d’un acte déjà signé

Si l’opération a été conclue sans autorisation suffisante, une ratification expresse peut permettre d’écarter le risque de nullité, sous réserve que le représenté dispose de toutes les informations nécessaires.

8. Respecter les règles du droit des sociétés

Pour une personne morale, il convient de vérifier les statuts, les délégations de pouvoirs, les conventions réglementées et l’intérêt social propre de chaque société.

Représentation de plusieurs parties : ce qu’il faut retenir

Depuis le 1er octobre 2018, la représentation de plusieurs parties à un contrat n’est plus interdite par principe.

L’article 1161 du Code civil s’applique uniquement à la représentation de personnes physiques. Il interdit :

• au représentant d’agir pour plusieurs parties dont les intérêts sont opposés ;
• au représentant de contracter pour son propre compte avec la personne représentée.

L’acte peut néanmoins être valable si la loi l’autorise ou si le représenté l’a préalablement autorisé ou l’a ensuite ratifié.

Pour les personnes morales, l’article 1161 n’est plus applicable, mais l’opération demeure soumise au droit des sociétés, aux règles relatives aux pouvoirs du dirigeant, à l’intérêt social et, le cas échéant, au régime des conventions réglementées.

La sécurité de l’opération dépend donc moins de l’existence d’un représentant commun que de l’identification du conflit d’intérêts, de la qualité de l’information fournie et de la précision des autorisations obtenues.

Le département Droit des contrats et des affaires d’ARST Avocats accompagne les entreprises, dirigeants et particuliers dans la rédaction des mandats, la sécurisation des opérations présentant un conflit d’intérêts et les contentieux relatifs à la validité ou à l’exécution des contrats.