L’Ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 prise sur habilitation de la loi Pacte et réformant le livre VI du Code de commerce poursuit un triple objectif :
- Transposer la directive 2019/1023 du 20 juin 2019 dite « restructuration et insolvabilité »
- Coordonner et adapter les dispositions du droit des procédures collectives à la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021
- Pérenniser certaines mesures de prévention-traitement des difficultés introduites par les « ordonnances Covid » (ordonnances 2020-341 du 27 mars 2020 et 2020-596 du 20 mai 2020)
Elle entre en vigueur le 1er octobre 2021 et n’est pas applicable aux procédures en cours.
La prévention
La détection des difficultés
L’ordonnance introduit deux modifications qui ont trait aux pouvoirs du président du tribunal de commerce :
- La possibilité d’obtenir la communication des renseignements de nature à lui donner une information exacte sur la situation du débiteur, dès l’envoi de la convocation du dirigeant, et plus seulement à l’issue de l’entretien avec ce dernier. (L.611-2 C.com)
- La possibilité d’adopter des mesures immédiates lorsqu’il lui apparaît que l’urgence le commande et que le dirigeant s’y refuse ou envisage des mesures insuffisantes, après en avoir été informé par le commissaire aux comptes.
La conciliation
Le juge est désormais fondé, en cas de simple refus par un créancier de la demande en ce sens du conciliateur, à suspendre l’exigibilité de sa créance et à octroyer des reports/délais de paiement aux conditions de l’article 1343-5 du Code civil, dans la limite, pour les créances non échues, de la durée de la mission du conciliateur. (L.611-7 al5 C.com)
La caducité et la résolution « ne privent pas d’effet les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences ».
Les classes et l’adoption des plans
- Innovation majeure de l’ordonnance qui substitue aux « comités de créanciers » les « classes de créanciers » et/ou les « classes de parties affectées »
- Alors que les comités de créanciers regroupaient les créanciers par catégorie (financiers …) les classes sont conçues pour regrouper des créanciers qui par la nature de leur créance, prennent des risques comparables.
Constitution
- En sauvegarde accélérée, leur mise en place est imposée. (C. com., art. L. 628-4 mod)
- En sauvegarde ou en redressement judiciaire, elle dépend soit de seuils atteints par l’entreprise et appréciés à la date de la demande d’ouverture de la procédure (250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net [critère unique]) soit des seuils atteints par le groupe (les chiffres étant alors consolidés).
- De manière facultative, en deçà desdits seuils, à la demande du débiteur sur autorisation du juge commissaire (L626-29), ou si la société débitrice fait partie d’un groupe dont l’ensemble dépasse les seuils (L626-29).
Organisation
- C’est à l’administrateur qu’il reviendra, au vu des créances et droits antérieurs au jugement d’ouverture, de répartir les parties affectées (les créanciers affectés par le projet de plan), en classes représentatives d’une « communauté d’intérêt économique suffisante ».
- Les créanciers titulaires de sûretés réelles et les créanciers chirographaires, devront nécessairement être répartis dans des classes distinctes.
- Seront exclus des classes les créances résultant d’un contrat de travail, les droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et les créances alimentaires.
- Les détenteurs de capital devront eux aussi former une ou plusieurs classes, si leur participation au capital, les statuts de la société ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan.
Recours
La qualité de partie affectée, les modalités de répartition en classes et de calcul des voix peuvent être contestés par chaque partie affectée, le débiteur, administrateur, le mandataire judiciaire et le ministère public.
Le juge commissaire est saisi de cette contestation par requête dans un délai de 10 jours à compter de la notification prévue au 1er alinéa de l’article R.626-58, à peine d’irrecevabilité.
- Si le juge commissaire ne statue pas dans un délai de 10 jours à compter de sa saisine, le tribunal peut-être saisi par requête.
- Un appel peut être formé dans un délai de 5 jours à compter de la notification de la décision rendue par le juge commissaire ou le tribunal.
- La cour d’appel statue dans un délai de 15 jours à compter de sa saisine.
Le rôle primordial des classes
- Les classes doivent se prononcer sur le projet de plan dans un délai de 20 à 30 jours suivant la transmission du plan (délai pouvant néanmoins être augmenté ou réduit par le juge-commissaire).
- L’administrateur devra soumettre à chaque partie affectée les modalités de calcul des voix correspondant aux créances ou aux droits affectés leur permettant d’exprimer un vote.
La protection des parties affectées
- Maintien du contrôle du tribunal lors de l’adoption du plan afin de s’assurer que les intérêts des parties affectées sont suffisamment protégés.
- Instauration du best interest : critère qui vise à protéger les créanciers dissidents en vérifiant qu’ils ne se trouvent pas dans une situation moins favorable du fait du plan que celle qu’ils connaîtraient si l’ordre des paiements d’une liquidation judiciaire était applicable, fût-ce dans le cadre d’un plan de cession, ou toute autre alternative plus favorable.
L’adoption forcée du plan ou le mécanisme du cross cram down
Mécanisme qui consiste à appliquer, de manière forcée, le plan à des classes dissidentes. Il constitue une limite au pouvoir des créanciers ainsi qu’à celui des détenteurs du capital, qui ne devraient plus pouvoir exercer leur veto contre l’adoption d’un plan.
Plusieurs conditions doivent être satisfaites:
- Respect du best interest
- Le plan doit avoir été adopté par une majorité de classes, pourvu qu’au moins une classe soit composée de titulaires de sûretés ou de créanciers dont le rang est supérieur à des créanciers chirographaires.
- Un contrôle spécifique est prévu en cas de rejet du plan par la classe des détenteurs de capital.
- Respect de la règle de la priorité absolue.
Les sûretés
La protection des garants
- La protection des garants personnes physiques, qu’ils aient conclu une sûreté personnelle ou une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui, est accrue par l’Ordonnance.
- En conciliation : les garants pourront se prévaloir des nouveaux délais de grâce accordés au débiteur durant la procédure.
- En redressement judiciaire: les garants personnes physiques peuvent désormais invoquer les dispositions du plan.
- Il n’y a donc plus qu’en liquidation judiciaire que les sûretés pour autrui consenties par des personnes physiques demeureront efficaces.
L’interdiction des poursuites
- Les sûretés non régulièrement déclarées sont, comme les créances, inopposables à la procédure.
- L’inopposabilité à la procédure profite aux coobligés et garants personnes physiques dans les mêmes conditions que le débiteur et plus seulement pendant l’exécution du plan.
- Ces solutions sont étendues au redressement, les coobligés et garants personnes physiques profitant également de l’arrêt du cours intérêts en redressement.
- En revanche, ils restent exposés aux poursuites des créanciers, ayant déclaré leurs créances, une fois le plan arrêté ou la liquidation prononcée.
- L’interdiction des poursuites pour les créanciers du débiteur s’impose désormais au bénéficiaire (tenu à déclaration) d’une sûreté réelle constituée par le débiteur en garantie de la dette d’autrui.
- Interdiction à compter du jugement d’ouverture de tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle.
La période suspecte
Tandis que les dispositions actuelles énumèrent les sûretés dont la constitution en garantie d’une dette antérieure doit être annulée, l’ordonnance vise désormais « toute sûreté réelle conventionnelle ou droit de rétention conventionnel constitués sur les biens ou droits du débiteur pour dettes antérieurement contractées ».
Deux exceptions sont prévues par le texte :
- La substitution d’une sûreté à une garantie antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalente.
- La cession Dailly opérée en exécution d’un contrat-cadre conclu antérieurement à la date de cessation des paiements.
Le privilège de post money
- Le privilège du « new money » en conciliation est étendu aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, pérennisant ainsi l’une des mesures phares de l’ordonnance 2020-596.
- Sous réserve d’une décision du juge-commissaire et de sa publicité, bénéficieront d’un rang préférentiel de paiement (privilège de sauvegarde ou de redressement) dans les conditions des articles L. 622-17 et L. 643-8 les créances résultant d’un apport de trésorerie :
- consenti durant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite de l’activité ;
- correspondant à un engagement mentionné dans le projet de plan, arrêté ou modifié par le tribunal.
Le classement des créanciers
- Les dispositions enrichissent notablement le classement actuel, par l’insertion de nombreuses sûretés réglementées hors du livre VI du Code de commerce (nantissement, privilège du bailleur et du vendeur de fonds de commerce, privilèges accordés au Trésor).
- Le rang du privilège de post-money est précisé, celui-ci étant payé en concours avec les créanciers apporteurs de trésorerie en période d’observation.
- Les frais de justice postérieurs au jugement d’ouverture sont payés, selon l’ordonnance, après le super-privilège des salaires.
Dispositions diverses
La sauvegarde accélérée :« le cadre de restructuration des procédures préventives »
- L’ordonnance généralise le recours à la sauvegarde accélérée en l’ouvrant à toutes les entreprises sans condition de seuils, comme l’avait permis l’ordonnance n° 2020-596.
- Elle supprime en outre la sauvegarde financière accélérée, mais conserve un succédané en laissant la possibilité de limiter la procédure à certains créanciers financiers.
- Pour le reste, les fondamentaux de la sauvegarde accélérée sont maintenus : elle ne peut être ouverte qu’au bénéfice d’un débiteur qui justifie avoir élaboré un projet de plan de conciliation tendant à assurer la pérennité de l’entreprise et qui n’est pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
- Célérité oblige, la durée de la procédure est ramenée à deux mois, prorogeables pour une durée totale qui ne peut en excéder 4.
L’architecture des procédures globalement inchangée
Certaines mesures ont été prises pour renforcer la célérité et l’efficacité des procédures :
- La période d’observation en sauvegarde ne peut désormais excéder 12 mois (durée initiale de 6 mois prorogée une seule fois sur « décision spécialement motivée » du tribunal.
- Le défaut de réponse d’un créancier à une consultation par écrit sur les modalités d’apurement du passif vaut acceptation des modifications ainsi proposées, sauf s’il s’agit de remises de dettes.
- Maintien du bénéfice des classes déjà constituées en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. Etant précisé que ce n’est qu’en redressement judiciaire que les parties affectées réunies en classes peuvent soumettre des projets de plans concurrents à celui du débiteur.
