Les incidences du Covid-19 sur les cessions d’entreprise

Les cessions d’entreprise sont également susceptibles d’être impactées par la situation générée par le Covid-19.

Depuis deux semaines, le marché des opérations d’acquisition est perplexe…

Si certaines opérations se poursuivent ou se clôturent, sans tension, d’autres sont en suspens, reportées ou, tout simplement, annulées, en raison des circonstances exceptionnelles, soit du fait des vendeurs qui considèrent que ce n’est plus le bon moment pour vendre, soit du fait des acquéreurs qui estiment qu’ils vont réaliser une mauvaise opération (acquisition onéreuse ou trop risquée dans ce contexte).

Les financements sont de plus en plus difficiles, voire impossibles, à obtenir, depuis les décisions récentes de l’Etat visant à lutter contre la propagation du Covid-19.

Ce contexte du Covid-19 nous rappelle à certains égards la crise de 2008…tout en étant bien différent pour beaucoup d’autres, notamment du fait de l’ensemble des mesures d’urgence et les aides mise en place dans des délais très courts (La mise en place de l’activité partielle facilitée pour les salariés, le déblocage de trésorerie d’urgence, l’octroi de garantie de Bpifrance pour favoriser les prêts pendant, et surtout, à l’issue de la crise)

Dans tous les cas, ce contexte nous amène à nous interroger sur l’impact du phénomène du Covid-19 sur les cessions d’entreprise.

Qu’il s’agisse de fonds de commerce ou de droits sociaux, le processus de cession est susceptible de poser, en fonction du stade auquel il se situe, la question de l’incidence du phénomène, ainsi que de ses possibles conséquences au niveau micro-économique de l’entreprise ou à un niveau macro-économique.

L’objet du présent article est de tenter de mesurer une telle incidence et de permettre aux cédants et cessionnaires de s’y retrouver.

 

 

I – Les incidences sur les négociations en cours

 

Si le processus de cession a été initié et que des négociations sont en cours, les parties demeurent en principe libres d’y mettre fin à tout moment, notamment en considération des incidences qu’elles estimeraient que peut avoir le phénomène du Covid-19 sur l’opération et les attentes qu’elles ont par rapport à celle-ci.

Le fait qu’ait été régularisé un accord de confidentialité ou une lettre d’intention, voire un term sheet, un memorandum of understanding (MOU) ou un memorandum of agreement (MOA), qui ne sont pas censés traduire une obligation de vendre et/ou d’acheter mais ont pour objet, tout au plus, d’organiser les négociations ou de formaliser l’accord des parties sur certains points, insuffisants pour former un accord global, est en principe indifférent.

Le Covid-19 peut dès lors être un motif permettant à une partie de mettre fin à des négociations même avancées, sans que sa responsabilité ne puisse être recherchée, sous réserve de respecter, si elles existent, les modalités prévues dans l’éventuel accord précontractuel.

 

II – Les incidences lorsqu’a été formulée une offre

 

Lorsque, pendant les négociations, une partie a formulé une offre, qui n’a pas encore été acceptée par l’autre, telle une offre d’acquisition, celle-ci est susceptible d’être remise en cause par l’évolution des circonstances résultant du phénomène du Covid-19.

Le principe est qu’une offre doit être maintenue pendant un délai raisonnable ou le délai prévu dans l’offre.

Toutefois, si cette offre est rétractée avant l’expiration d’un tel délai et, bien sûr, son acceptation, le bénéficiaire de l’offre peut tout au plus solliciter la réparation de son préjudice, correspondant principalement aux frais engagés dans le cadre de l’opération ; le droit français refusant d’étendre le préjudice réparable à la perte du bénéfice qui était attendu de l’acquisition.

 

 

III – Les incidences lorsqu’une promesse a été signée

 

Si les négociations ont donné lieu à la régularisation par les parties d’une promesse, unilatérale ou synallagmatique, l’incidence du Covid-19 est susceptible d’être, en théorie, moindre.

La promesse a pour objet, lorsqu’elle est unilatérale, de formaliser l’engagement d’une partie de conclure un contrat au profit de l’autre partie, qui dispose, elle, d’une option quant à sa conclusion (option d’achat ou de vente, à la discrétion du bénéficiaire de la promesse).

Lorsqu’elle est synallagmatique, la promesse formalise l’accord des deux parties quant à la conclusion du contrat, sous réserve de la réalisation de conditions de forme ou de fond, échappant à la volonté des parties et devant être remplies pour qu’il puisse être conclu.

 

1. Une absence d’incidence de principe sur la force obligatoire de la promesse

La survenance d’un phénomène tel le Covid-19 est, en théorie, insusceptible de remettre en cause les engagements pris par l’une ou l’autre des parties, qu’il s’agisse du cédant ou du cessionnaire aux termes d’une promesse unilatérale de vente ou d’achat ou d’une promesse synallagmatique de vente.

 

2. Une incidence susceptible de résulter de l’absence de levée de l’option dans le cadre de la promesse unilatérale

La survenance d’un phénomène tel le Covid-19 est susceptible d’entraîner l’absence de réalisation de la cession, dans le cadre d’une promesse unilatérale, si le cédant ou le cessionnaire n’exerce pas l’option qui lui a été consentie, en considération dudit phénomène.

En cas d’absence de levée d’option dans le délai imparti, la promesse unilatérale a en principe vocation à devenir caduque, sans indemnité de part et d’autre, à défaut d’autres conséquences financières qui auraient pu être prévues, comme le versement d’une indemnité d’immobilisation par le cessionnaire lorsque la promesse a été consentie par le cédant.

 

3. Une incidence susceptible de résulter de l’absence de réalisation de la condition suspensive d’obtention d’un financement dans le cadre d’une promesse synallagmatique

Si le phénomène du Covid-19, même survenu après la signature de la promesse synallagmatique, n’est en principe pas susceptible de remettre en cause les engagements du cédant et du cessionnaire, il n’en est pas moins un évènement de nature à empêcher la réalisation de la cession dès lors qu’a été stipulée une condition suspensive tenant à l’obtention d’un financement par le cessionnaire.

Les établissements de crédit sollicités sont en effet susceptibles de ne pas souhaiter financer l’opération au regard du contexte économique pouvant en résulter

Le refus de prêt (sous réserve d’avoir respecté les modalités prévues dans la condition suspensive) est de nature soit à rendre caduque la promesse, soit à obliger les parties à modifier les termes et conditions de l’opération, en recourant, à titre d’exemple, à un crédit-vendeur ou à une cession progressive.

Soulignons que la réalisation d’autres conditions suspensives risque également d’être délicate, telle que l’obtention d’un agrément légal faute de pouvoir réunir l’assemblée, l’obtention d’une autorisation administrative alors que l’autorité attributive compétente fonctionne au ralenti ou a fermé ses services non essentiels.

 

4. Une incidence susceptible de résulter de l’invocation par une partie de la notion de force majeure ou du traitement de l’imprévision dans le cadre d’une promesse

Le phénomène du Covid-19 est enfin susceptible de conduire une partie, a priori davantage le cessionnaire que le cédant, à invoquer :

• soit la notion de force majeure pour suspendre la réalisation de la cession ou la remettre en cause
• soit le traitement de l’imprévision pour renégocier les termes de la promesse et, en cas d’échec, saisir le juge pour qu’il en révise les conditions ou y mette fin.

Chacun de ces deux mécanismes supposant la réunion de conditions qu’il n’est pas, dans l’absolu, aisé de remplir et qui ne sont pas forcément susceptibles d’être réunies s’agissant du phénomène du Covid-19 dans le contexte de la réalisation d’une cession, et ce, sous réserve que l’application de tels dispositifs ne soit pas expressément exclue par les parties dans la promesse.

 

 

 

IV – Les incidences sur la cession venant de se réaliser

 

De la même façon, si la cession a été réalisée, ou si, dans une promesse unilatérale, l’option d’achat ou de vente a été levée (la cession devant alors définitive sous réserve de l’existence, par ailleurs, de conditions suspensives), la survenance après coup du phénomène du Covid-19 n’est, en théorie, pas non plus susceptible d’avoir d’incidences.

Diverses éventualités peuvent toutefois se présenter compte-tenu des effets que peut avoir le phénomène du Covid-19 sur certaines obligations des parties, telles, à titre d’exemple, celles relatives au paiement du prix ou à l’accompagnement du cessionnaire.

 

1. Une absence d’incidence de principe sur la cession réalisée

La cession une fois réalisée n’a pas vocation à être remise en cause par la survenance d’évènements postérieurs, quels qu’ils soient, même s’ils ont des conséquences sur l’activité et/ou la santé financière de l’entreprise acquise.

Il appartient, en principe, au seul cessionnaire de supporter ces conséquences, sans recours contre le cédant.

 

2. Une incidence susceptible d’affecter la détermination du prix de cession

Le Covid-19 peut avoir une incidence certaine sur le prix de cession devant être payé dans le cadre de l’opération, lorsque tout ou partie de son montant définitif dépend de la réalisation d’objectifs économiques ou financiers postérieurement à la cession (clause de complément de prix, clause de earn out).

Il ne s’agit toutefois, dans ce cas, que d’une application des termes de l’opération, à l’encontre de laquelle le cédant ne pourra pas s’opposer.

 

3. Une incidence susceptible de nouveau de résulter de l’invocation par une partie de la notion de force majeure ou du traitement de l’imprévision

Le phénomène du Covid-19 est également susceptible de conduire une partie, de nouveau a priori davantage le cessionnaire que le cédant, à invoquer, après la réalisation de la cession :

• soit la notion de force majeure pour suspendre l’exécution de certaines obligations relatives à la cession comme le paiement de la partie du prix qui resterait à payer, ou pour remettre en cause la cession ;
• soit le traitement de l’imprévision pour renégocier les conditions financières de la cession et, en cas d’échec, saisir le juge pour qu’il les révise ou mette fin à la cession.

Chacun de ces deux mécanismes supposant, de nouveau, la réunion de conditions qu’il n’est pas, dans l’absolu, aisé de remplir et qui ne sont pas forcément susceptibles d’être réunies s’agissant du phénomène du Covid-19 dans le contexte de la réalisation d’une cession, et ce, d’autant plus en raison de la chronologie des évènements. L’incidence des clauses « Material Adverse Change » (MAC) / clauses « Material Adverse Effect » (MAE) ou dites de « changements significatifs/substantiels défavorables » figurant dans la promesse ou l’acte de cession

 

 

4. L’incidence des clauses « Material Adverse Change » (MAC) / clauses « Material Adverse Effect » (MAE) ou dites de « changements significatifs/substantiels défavorables » figurant dans la promesse ou l’acte de cession

Ces clauses ont pour objet de spécifier que l’une des parties ou les deux parties pourront décider de suspendre ou mettre un terme unilatéralement à la transaction en cours, à la suite de la survenance d’un événement susceptible d’impacter de manière significative la société ou le fonds de commerce objet de l’opération ou d’un événement ayant un effet négatif important.

La question sera alors de savoir si le phénomène du Covid-19 remplit les conditions prévues par les parties, ce qui risque d’être délicat et source de litige dans ce contexte nouveau et exceptionnel.

 

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Morgan Jamet (+33 (0)6 80 55 24 61) – mjamet@arst-avocats.com

Juliette Sellier (+33 (0)6 63 14 64 24) – jsellier@arst-avocats.com