Défaut de déclaration de cessation des paiements : quels risques pour le dirigeant ?

Lorsqu’une entreprise ne peut plus faire face à ses dettes exigibles avec sa trésorerie et ses ressources immédiatement mobilisables, elle se trouve en état de cessation des paiements. Son dirigeant doit alors réagir rapidement : sauf ouverture d’une procédure de conciliation dans le délai légal, il dispose de 45 jours pour demander l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans ce délai peut exposer le dirigeant à une interdiction de gérer. Lorsque ce retard constitue une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société, il peut également entraîner une condamnation personnelle à supporter tout ou partie de cette insuffisance.

Comment déterminer la date de cessation des paiements ? À partir de quand court le délai de 45 jours ? Dans quelles circonstances le retard devient-il une faute de gestion ? Quelles sont les conséquences personnelles encourues par le dirigeant ?

Qu’est-ce que la cessation des paiements ?

L’article L. 631-1 du Code de commerce définit la cessation des paiements comme l’impossibilité, pour une entreprise, de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Cette définition repose donc sur la comparaison de deux éléments.

Le passif exigible

Le passif exigible correspond, en principe, aux dettes :

• certaines, c’est-à-dire non sérieusement contestées ;
• liquides, dont le montant est déterminé ou déterminable ;
• arrivées à échéance ;
• dont le créancier peut immédiatement réclamer le paiement.

Il peut notamment s’agir de dettes fiscales et sociales, de salaires, de loyers, d’échéances bancaires ou de factures de fournisseurs.

Une dette faisant l’objet d’un moratoire accepté par le créancier n’est, pendant la durée de cet accord, pas immédiatement exigible. Il en va de même, selon les circonstances, d’une dette réellement contestée.

L’actif disponible

L’actif disponible ne correspond pas à l’ensemble du patrimoine de l’entreprise. Il comprend les sommes et ressources immédiatement mobilisables pour régler les dettes arrivées à échéance :

• les disponibilités bancaires ;
• les espèces détenues en caisse ;
• certains placements réalisables immédiatement ;
• les réserves de crédit utilisables ;
• les concours bancaires confirmés ;
• éventuellement, les apports immédiatement disponibles consentis par les associés.

En revanche, un immeuble, du matériel, un fonds de commerce ou une créance difficilement recouvrable ne constituent généralement pas un actif disponible, même si leur valeur comptable est importante.

Une entreprise peut ainsi posséder des actifs significatifs tout en étant en cessation des paiements parce qu’elle ne dispose pas des liquidités nécessaires pour régler ses dettes exigibles.

Quelles difficultés ne caractérisent pas encore une cessation des paiements ?

Une tension de trésorerie, même sérieuse, ne signifie pas nécessairement que l’entreprise est déjà en cessation des paiements.

Le Code de commerce précise que le débiteur n’est pas en cessation des paiements s’il établit que des réserves de crédit ou des moratoires accordés par ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible.

La distinction est essentielle :

• avant la cessation des paiements, l’entreprise peut notamment solliciter un mandat ad hoc, une conciliation ou, sous certaines conditions, une procédure de sauvegarde ;
• après la cessation des paiements, elle doit demander l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire dans le délai légal, sauf si une conciliation est demandée dans ce délai.

L’analyse ne doit donc pas reposer uniquement sur le bilan annuel. Elle suppose un examen concret et actualisé de la trésorerie, des dettes arrivées à échéance, des facilités de paiement et des ressources immédiatement accessibles.

Dans quel délai faut-il déclarer la cessation des paiements ?

Selon l’article L. 631-4 du Code de commerce, le débiteur doit demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, sauf s’il a demandé, dans ce délai, l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Lorsque tout redressement est manifestement impossible, la demande doit porter sur l’ouverture d’une liquidation judiciaire.

Cette démarche, couramment appelée « dépôt de bilan », est effectuée par le représentant légal de l’entreprise auprès du tribunal compétent.

Le délai de 45 jours commence à courir à compter de la date réelle de cessation des paiements. Or, cette date peut être difficile à déterminer en pratique. Elle ne correspond pas nécessairement :

• à la date à laquelle le dirigeant prend conscience des difficultés ;
• à la date de clôture de l’exercice comptable ;
• au premier incident de paiement ;
• à la date à laquelle l’expert-comptable alerte le dirigeant ;
• à la date de dépôt effectif de la déclaration.

Le tribunal fixe la date de cessation des paiements dans le jugement d’ouverture. Il peut ensuite la reporter s’il apparaît que l’entreprise était déjà en cessation des paiements à une date antérieure, dans les limites prévues par la loi.

Ce report peut révéler, après l’ouverture de la procédure, que la déclaration est intervenue bien au-delà du délai de 45 jours.

La conciliation permet-elle d’éviter une déclaration immédiate ?

Une entreprise en cessation des paiements depuis moins de 45 jours peut demander l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Cette procédure confidentielle permet de négocier avec les principaux créanciers, notamment les banques, les bailleurs, les organismes fiscaux et sociaux ou les fournisseurs stratégiques.

La demande de conciliation présentée dans le délai légal constitue une exception à l’obligation de demander immédiatement l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Cette possibilité ne doit toutefois pas être interprétée comme un moyen de différer indéfiniment l’ouverture d’une procédure collective. Si la conciliation échoue et si l’entreprise demeure en cessation des paiements, sa situation doit être réexaminée sans délai.

Le retard de déclaration constitue-t-il automatiquement une faute de gestion ?

Le seul constat d’une déclaration effectuée après l’expiration du délai de 45 jours ne produit pas nécessairement toutes les sanctions envisageables.

Il convient de distinguer deux mécanismes :

1. l’interdiction de gérer, qui suppose une omission consciente ;
2. la responsabilité pour insuffisance d’actif, qui suppose une faute de gestion ayant contribué à l’aggravation de cette insuffisance.

Les conditions de ces sanctions ne sont pas identiques.

Le dirigeant peut-il être condamné à une interdiction de gérer ?

L’article L. 653-8 du Code de commerce permet au tribunal de prononcer une interdiction de gérer contre le dirigeant qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans les 45 jours de la cessation des paiements, sans avoir demandé l’ouverture d’une conciliation.

Le terme « sciemment » est déterminant. L’interdiction de gérer ne devrait pas résulter du seul dépassement objectif du délai. Il appartient aux juges de caractériser la conscience qu’avait le dirigeant de la situation de l’entreprise et de son omission.

Cette connaissance peut néanmoins être déduite d’éléments objectifs, tels que :

• l’accumulation durable de dettes fiscales et sociales ;
• le non-paiement répété des salaires ;
• le rejet de prélèvements ou de paiements essentiels ;
• l’absence de trésorerie disponible ;
• la suppression des concours bancaires ;
• les mises en demeure successives des créanciers ;
• l’existence de procédures d’exécution ;
• les alertes de l’expert-comptable, du commissaire aux comptes ou des conseils de l’entreprise ;
• la poursuite d’une activité structurellement déficitaire sans perspective sérieuse de redressement.

Le dirigeant ne peut donc pas nécessairement échapper à la sanction en affirmant qu’il n’avait pas identifié juridiquement l’état de cessation des paiements.

L’apport de l’arrêt du 12 janvier 2022

Dans un arrêt du 12 janvier 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé une interdiction de gérer prononcée contre un dirigeant ayant tardé à demander l’ouverture d’une procédure collective.

La société avait cessé de payer différentes dettes particulièrement significatives : cotisations sociales patronales, TVA, puis salaires pendant plusieurs mois.

Les juges avaient retenu que, même si la conscience de l’état de cessation des paiements n’était pas établie dès la date finalement retenue par le tribunal, le dirigeant ne pouvait ignorer, au plus tard plusieurs mois avant sa déclaration, que la société n’était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

En attendant le 23 mars 2016 pour demander l’ouverture de la procédure collective, il avait donc sciemment omis d’accomplir cette démarche dans le délai légal.

Cette décision montre que les juges peuvent déduire la connaissance de la cessation des paiements de la gravité, de la répétition et de la durée des incidents de paiement.

Cass. com., 12 janvier 2022, n° 20-21.427

Quelles sont les conséquences d’une interdiction de gérer ?

L’interdiction de gérer peut empêcher le dirigeant de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement :

• toute entreprise commerciale ou artisanale ;
• toute exploitation agricole ;
• toute personne morale ;
• ou seulement certaines catégories d’entreprises ou de personnes morales désignées par le tribunal.

Sa durée peut atteindre 15 ans.

La mesure peut donc avoir des conséquences professionnelles considérables. Elle peut interdire non seulement l’exercice d’un mandat social, mais également toute intervention indirecte dans la gestion d’une société.

La décision fait par ailleurs l’objet de mesures de publicité et est inscrite au Fichier national des interdits de gérer. Pour en savoir plus, consultez notre article consacré au Fichier national des interdits de gérer.

Le non-respect d’une interdiction de gérer expose en outre la personne concernée à des sanctions pénales.

Le dirigeant peut-il être condamné à payer personnellement les dettes de la société ?

Le retard dans la déclaration de cessation des paiements peut également être invoqué dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Selon l’article L. 651-2 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut condamner les dirigeants de droit ou de fait ayant commis une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance à en supporter tout ou partie.

Trois conditions doivent donc être réunies :

• une insuffisance d’actif ;
• une faute de gestion imputable au dirigeant ;
• une contribution de cette faute à l’insuffisance d’actif.

Le retard doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif

La responsabilité personnelle du dirigeant ne peut pas être fondée sur le seul fait que la déclaration est tardive.

Il faut établir que la poursuite de l’activité pendant la période de retard a contribué à créer ou à aggraver l’insuffisance d’actif. Cela peut notamment résulter :

• de nouvelles dettes fiscales et sociales ;
• de salaires demeurés impayés ;
• de commandes prises sans capacité raisonnable de les exécuter ;
• de nouveaux concours financiers utilisés sans perspective sérieuse de rétablissement ;
• de la consommation des derniers actifs disponibles ;
• de paiements préférentiels ayant désorganisé la trésorerie ;
• de l’accumulation de pertes supplémentaires.

La faute ne doit pas nécessairement être la cause unique de l’insuffisance d’actif. Il suffit qu’elle y ait contribué. En revanche, le liquidateur doit établir cette contribution de manière suffisamment précise.

La simple négligence ne suffit pas

Depuis la loi du 9 décembre 2016, la responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut pas être engagée en cas de simple négligence du dirigeant.

Cette protection ne signifie pas que tout retard de déclaration serait excusable. Les juges apprécient notamment :

• la durée du retard ;
• l’importance des impayés ;
• les informations dont disposait le dirigeant ;
• les alertes qui lui avaient été adressées ;
• les démarches entreprises pour redresser la situation ;
• l’existence de prévisions de trésorerie crédibles ;
• les compétences et l’implication réelle du dirigeant ;
• la poursuite ou non d’une activité manifestement compromise.

Un retard limité dans une situation complexe et activement suivie ne sera pas nécessairement apprécié comme une abstention prolongée malgré des signaux d’alerte évidents.

Le retard de déclaration constitue-t-il une infraction pénale ?

Le simple défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours n’est pas, à lui seul, constitutif du délit de banqueroute.

Des poursuites pénales peuvent toutefois être engagées lorsque le dirigeant a également commis certains faits prévus par la loi, par exemple :

• le détournement ou la dissimulation d’actifs ;
• l’augmentation frauduleuse du passif ;
• la tenue d’une comptabilité fictive ;
• la disparition de documents comptables ;
• l’absence de comptabilité lorsqu’elle est obligatoire ;
• le recours à des moyens ruineux dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure collective.

Il faut donc distinguer le retard de déclaration, principalement susceptible d’entraîner des sanctions civiles ou professionnelles, des comportements frauduleux pouvant recevoir une qualification pénale.

Qui peut être sanctionné ?

Les sanctions peuvent concerner :

• le dirigeant de droit, tel que le gérant, le président ou le directeur général ;
• le représentant permanent d’une personne morale dirigeante ;
• le dirigeant de fait, c’est-à-dire la personne qui exerce en toute indépendance une activité effective de direction sans avoir été régulièrement désignée.

La démission du dirigeant avant l’ouverture de la procédure collective ne fait pas nécessairement disparaître sa responsabilité pour les faits commis pendant l’exercice de ses fonctions.

Dans les structures comportant plusieurs dirigeants, la responsabilité de chacun doit cependant être appréciée au regard de ses pouvoirs, de son implication, de la période durant laquelle il a exercé ses fonctions et des informations dont il disposait.

Comment le dirigeant peut-il se protéger en cas de difficultés financières ?

La meilleure protection consiste à détecter et documenter les difficultés suffisamment tôt.

Le dirigeant devrait notamment :

1. Mettre en place un suivi régulier de la trésorerie

Une situation comptable annuelle ne suffit pas lorsque l’entreprise rencontre des difficultés. Il est utile d’établir un plan de trésorerie glissant recensant les échéances fiscales, sociales, salariales, bancaires, locatives et fournisseurs.

2. Identifier précisément les dettes exigibles

Les dettes doivent être classées selon leur échéance, leur caractère contesté ou non et les éventuels délais de paiement accordés par les créanciers.

Les moratoires et accords de report doivent être formalisés par écrit.

3. Vérifier les ressources réellement disponibles

Une promesse d’apport, un projet de refinancement ou la vente envisagée d’un actif ne constituent pas nécessairement une ressource immédiatement disponible.

Il convient de distinguer les financements acquis des financements encore hypothétiques.

4. Conserver la preuve des décisions prises

Les échanges avec l’expert-comptable, les banques, les actionnaires, les principaux créanciers et les conseils de l’entreprise doivent être conservés.

Les décisions importantes peuvent utilement être formalisées dans les procès-verbaux des organes sociaux. Cette documentation permettra de démontrer que le dirigeant suivait activement la situation et prenait des décisions sur la base d’informations sérieuses.

5. Consulter rapidement les conseils de l’entreprise

L’intervention précoce d’un avocat et de l’expert-comptable permet :

• d’apprécier si la cessation des paiements est caractérisée ;
• d’en déterminer la date probable ;
• d’identifier les mesures de prévention encore accessibles ;
• de préparer une conciliation ;
• ou d’organiser, si nécessaire, la déclaration de cessation des paiements.

Attendre l’assignation d’un créancier, la suppression des concours bancaires ou l’impossibilité de payer les salaires réduit fortement les solutions disponibles.

Pourquoi faut-il agir avant l’expiration du délai de 45 jours ?

Le délai de 45 jours ne doit pas être envisagé comme une période pendant laquelle le dirigeant pourrait poursuivre l’activité sans réexaminer la situation.

Chaque semaine supplémentaire peut entraîner :

• une augmentation des dettes ;
• une perte de confiance des partenaires ;
• une réduction des chances de redressement ;
• l’accomplissement d’actes susceptibles d’être remis en cause pendant la période suspecte ;
• une aggravation de l’exposition personnelle du dirigeant.

Une démarche précoce permet, au contraire, de préserver davantage de solutions : négociation confidentielle, restructuration financière, cession organisée, sauvegarde de l’activité ou préparation d’un redressement judiciaire dans de meilleures conditions.

Défaut de déclaration de cessation des paiements : ce qu’il faut retenir

Le dirigeant doit demander l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire dans les 45 jours de la cessation des paiements, sauf demande de conciliation effectuée dans ce délai.

Une déclaration tardive peut entraîner :

• une interdiction de gérer si l’omission est consciente ;
• une condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif si une faute de gestion a contribué à son aggravation ;
• des sanctions complémentaires lorsque d’autres fautes ou infractions ont été commises.

Toutefois, ces sanctions ne sont pas automatiques. Le tribunal doit vérifier les conditions propres à chacune d’elles, notamment la connaissance de la situation, la gravité du comportement et, pour l’action en responsabilité, sa contribution à l’insuffisance d’actif.

Face à des difficultés de trésorerie persistantes, une analyse juridique et financière doit être menée sans attendre. Le département Restructuring et entreprises en difficulté d’ARST Avocats accompagne les dirigeants dans l’analyse de la cessation des paiements, le choix de la procédure adaptée et la prévention de leur responsabilité personnelle.

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Article écrit par Morgan Jamet