La réforme du droit des contrats a incontestablement renforcé le volet des moyens mis à la disposition d’une partie à un contrat pour réagir à son inexécution par l’autre et ce sans l’intervention d’un juge.

A cette occasion, le panel des formes de légitime défense contractuelle s’est enrichi d’une forme nouvelle d’exception d’inexécution.

La réécriture du Code civil n’a en effet pas seulement consacré, aux termes du nouvel article 1119, l’exception d’inexécution telle qu’elle était traditionnellement appréhendée, à savoir la possibilité pour une partie de refuser d’exécuter son obligation, lorsqu’elle est exigible, dès lors que l’autre n’exécute pas sa propre obligation et que cette inexécution est suffisamment grave.

Le nouvel article 1120 du Code civil, dans une logique beaucoup plus protectrice encore du créancier, permet en effet à une partie de « suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle ».

Une telle faculté paraît de prime abord très intéressante pour un créancier.

Elle est en effet de nature à lui éviter d’exécuter ses obligations en pure perte, puisqu’en considération de l’inexécution de ses obligations par son débiteur pouvant être anticipée, elle l’autoriserait à s’en dispenser.

Un tel mécanisme a néanmoins manifestement des limites, qui doivent être bien appréhendées.

L’exercice par un créancier de cette faculté qui lui est conférée est en effet subordonné au caractère manifeste de l’impossibilité dans laquelle se trouverait son débiteur de s’exécuter, à terme.

Il s’agit d’une circonstance de fait dont la preuve incombera au créancier et dont la caractérisation pourra être rendue difficile, au moment où le créancier pratiquera l’exception d’inexécution, dans la mesure où il s’agira d’un évènement ayant vocation à s’inscrire dans le futur, qui par essence sera susceptible de ne pas se réaliser, déjouant l’anticipation du créancier.

La prudence semblerait par conséquent commander à un créancier de ne mettre en œuvre une telle faculté que dans l’hypothèse où l’inexécution par son débiteur de ses obligations à leur échéance serait certaine et pourrait être aisément prouvée.

Car, s’agissant d’une faculté offerte au créancier, elle aura vocation à être exercée par lui à ses risques et périls, ce qui l’exposera en cas de mise en œuvre fautive, à l’exercice par le débiteur lui-même des moyens offerts à un créancier en cas de manquement de son cocontractant, comme la faculté de solliciter l’exécution forcée en nature des obligations méconnues ou l’octroi de dommages-intérêts en réparation des conséquences dommageables de l’inexécution.

Les modalités de mise en œuvre par le créancier de cette nouvelle forme d’exception d’inexécution doivent par ailleurs être appréhendées par rapport au droit des entreprises en difficulté qui tend précisément à assurer la continuation et l’exécution des contrats conclus par le débiteur faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Or le nouvel article 1161 du Code civil paraît constituer un sérieux moyen de contrarier un tel objectif, ce qui pose question quant à sa portée à l’égard d’un droit qui déroge à beaucoup d’égards au droit commun des contrats.

Si le créancier semblerait devoir continuer à ne pouvoir se prévaloir, en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard de son débiteur, de l’inexécution antérieure à celle-ci de ses obligations pour empêcher la continuation du contrat, l’article 1161 lui permettrait-il de se prévaloir de l’inexécution à venir de celui-ci pour suspendre l’exécution de ses propres obligations ?

Si rien ne paraitrait s’y opposer, les premières décisions de jurisprudence sur le sujet devraient utilement venir le confirmer.

En tout état de cause, dans le contexte d’une procédure collective, les enjeux liés à la suspension par le créancier de l’exécution de ses obligations commanderaient encore plus de prudence dans la mise en œuvre de la faculté offerte, au regard de ce que pourraient être ses conséquences pour le débiteur dès lors qu’elle serait fautive.

• Morgan Jamet

Le « prix » est longtemps demeuré dans l’inconscient juridique l’un des éléments essentiels nécessaires à la formation du contrat à titre onéreux.

La réforme du droit des contrats rompt avec une telle conception au profit d’une nouvelle catégorie de contrats, celle des contrats dits de prestation de service.

Le nouvel article 1165 du Code civil dispose en effet :

« Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts »

Il résulte implicitement de la règle ainsi posée :

• d’une part, que les contrats dits de prestation de service peuvent être formés, sauf disposition spéciale propre à un type de contrat qui rentrerait dans une telle catégorie, par un accord des parties qui ne porterait pas sur le prix ;
• d’autre part, que dans une telle hypothèse, à défaut de disposition légale ou contractuelle qui prévoirait un autre mode de fixation du prix, celui-ci pourrait être déterminé unilatéralement par le créancier.

Un tel principe emporte des conséquences fortes dans la mesure où il confère au créancier le pouvoir d’imposer à l’autre partie le prix de la prestation dès lors que le contrat aura commencé à être exécuté, ce qui ne semble d’ailleurs pas signifier qu’il soit nécessaire que la prestation du créancier ait, elle, commencé à être fournie, puisque ce que ce n’est pas à ce fait qu’est rattachée la faculté précitée.

Au regard de ce qu’il n’est absolument pas rare, en pratique, et au contraire même fréquent, que les parties puissent être considérées comme étant liées par un contrat à défaut de tout écrit le formalisant et que l’exécution de celui-ci puisse avoir commencé sans que la problématique du prix n’ait été finalisée, cette nouvelle disposition est de nature à venir s’appliquer dans de telles hypothèses à l’avantage du créancier et au détriment du débiteur.

Un tel mécanisme n’est pas dénué de pertinence dans la mesure où il a vocation à jouer dans des situations où il pourrait être considéré que le prix n’a pas été une condition déterminante du consentement des deux parties, en tout cas du débiteur, puisque celui-ci n’a pas pris le soin d’en convenir avec le créancier avant l’exécution du contrat.

Il pourrait d’ailleurs être déduit de cette disposition une forme de garantie du respect de l’obligation de se comporter de bonne foi, puisqu’elle tendrait à empêcher le débiteur, une fois l’exécution du contrat commencée voire même achevée, d’exercer un pouvoir de discussion du prix à l’égard du créancier qui, lui, serait dans une situation où il ne disposerait plus de la possibilité de ne pas fournir la prestation si le prix ne lui convient pas.

Mais le mécanisme, permet tout autant l’abus du créancier, qui pourrait commencer l’exécution du contrat pour imposer ensuite le prix au débiteur voire imposer à celui-ci un prix que celui-ci n’aurait pas accepté s’il l’avait connu avant l’exécution.

Or la limite du pouvoir conféré au créancier, si elle existe, puisqu’il doit d’une part être en mesure de motiver le prix et s’expose en cas d’abus au paiement de dommages-intérêts, ne paraît pouvoir être mise en œuvre en dehors d’une instance judiciaire.

Et elle induirait la démonstration d’un abus qui, s’agissant de la détermination du prix, aurait vocation à faire jouer au juge un rôle difficile puisque revenant à apprécier ce que devrait être le prix normal d’une prestation.

Sachant enfin que le mode de réparation serait l’octroi de dommages intérêts et non la remise en cause du prix.

L’application de l’article 1165 du Code civil recèle donc potentiellement pour le débiteur du paiement du prix un pouvoir conféré au créancier qui peut être redoutable.

La difficulté étant d’appréhender avec précision ce qu’aura vocation à être le champ d’application de cette disposition, défini comme celui des contrats dits de « prestation de service », catégorie qui renvoie davantage à une vision économique que juridique.

Si le contrat d’entreprise ou de louage d’ouvrage paraît incontestablement au cœur d’une telle notion, il ne peut être affirmé qu’elle si limiterait.

A titre d’exemple, certains autres contrats nommés, tels le mandat et ses déclinaisons, ne peuvent-ils être considérés comme en faisant partie ? Et que dire des contrats, complexes, qui comporteraient de façon partielle une « prestation de service » ?

Une nouvelle fois, le juriste doit apprécier l’opportunité de prévenir l’application d’une telle disposition issue de la réforme du droit des contrats et prévoir le cas échéant le mécanisme adapté à la relation contractuelle dont il aura à connaître pour prévenir les incertitudes mises en exergue.

Morgan Jamet

Qui apprécie l’expression selon laquelle l’enfer est pavé de bonnes intentions, en trouvera peut-être une belle illustration dans le nouvel article 1161 du Code civil.

Selon celui-ci « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Cette disposition qui figure au sein de celles venues définir un régime général de la représentation, qu’elle soit légale, conventionnelle ou judiciaire, poursuit de façon très louable l’objectif de prévenir, dans la conclusion d’un contrat, tout conflit d’intérêt du fait d’un représentant unique.

Elle ne peut cependant que provoquer, en particulier dans la vie des affaires, des interrogations voire des inquiétudes.

En résulte en effet une interdiction :

• Soit de la représentation des deux parties à un contrat par un même représentant,
• Soit de la conclusion d’un contrat par deux parties dont l’une représenterait l’autre,

et ce à défaut soit d’une autorisation de la loi, soit d’une autorisation préalable ou d’une ratification par le représenté.

Or la portée de cette interdiction n’est pas évidente à apprécier à plusieurs titres.

En premier lieu, dans la mesure où elle s’inscrit dans le cadre du régime général de la représentation instauré, se pose la question de son application particulière à la représentation des personnes morales et encore plus spécifiquement des sociétés.

Sauf à considérer que le droit commun des sociétés comporterait une autorisation de principe pour le représentant d’agir au nom de deux sociétés ou de contracter personnellement avec une société dont il serait le représentant, l’application de l’article 1161 aboutirait à la nécessité qu’une autorisation préalable lui soit donnée ou qu’une ratification intervienne dans de telles hypothèses.

Paradoxalement alors, se poserait la question de la pertinence de la survivance des dispositions organisant pour certaines sociétés un régime protecteur spécifique à savoir celui des conventions dites réglementées puisque ladite protection serait donc généralisée.

En second lieu, se pose la question de savoir à quelles hypothèses s’applique réellement l’article 1161 du Code civil.

La rédaction de celui-ci prévoit en effet que la prohibition qu’il édicte s’appliquerait aux hypothèses dans lesquelles le représentant agirait au nom des deux parties au contrat et non de deux parties au contrat.

Faut-il considérer que dès lors que le contrat comporterait plus de deux parties, ladite prohibition cesserait ? De même ladite prohibition ne s’appliquerait-elle pas dès lors que le représentant agirait au nom de plus de deux parties ?

Il semble que de telles exclusions, si elles pourraient procéder d’une lecture littérale de la disposition en cause au regard de sa rédaction, ne seraient manifestement pas conformes à son esprit.

En troisième lieu, le régime de la nullité instaurée n’est pas précisé.

Il semblerait raisonnablement possible de considérer qu’il ne s’agirait que d’une nullité relative, dès lors que l’interdiction posée ne tend qu’à protéger un intérêt particulier, celui du représenté.

Ce qui, entre autres aspects du régime d’une telle nullité, permettrait la confirmation par le représenté du contrat, en l’absence d’autorisation préalable ou de ratification.

*

L’article 1161 du Code civil instaure incontestablement une forme de restriction au pouvoir de représentation d’un représentant qui, compte-tenu notamment des incertitudes soulignées, commande une certaine prudence jusqu’à ce que son régime ait été clarifié.

Morgan Jamet

L’observateur averti constatera que la réforme du droit des contrats a opéré tout à la fois une définition précise des différents types de sanction du non-respect par une partie de ses obligations et un renforcement de celles qui peuvent être directement pratiquées par le créancier sans recourir au juge.

A ce titre, si l’exception d’inexécution et la résolution unilatérale ne trouvent au travers de la réécriture du Code civil qu’une forme de consécration s’accompagnant d’un perfectionnement de leur régime, la réduction de prix constitue bel et bien un nouveau type de sanction que les juristes doivent appréhender au regard de son caractère novateur et peut-être dangereux.

L’article 1223 du Code civil dispose :

« Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une inexécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix.

S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais ».

Une première analyse, conceptuelle, met en évidence une rupture forte de notre droit avec son esprit d’origine, puisque l’article 1223 ajoute, en ce qui concerne le traitement de l’inexécution, à la réparation des conséquences dommageables en résultant, une possible réfaction du prix, les deux sanctions pouvant au demeurant se cumuler.

Il pourrait s’agir d’une révolution dans notre droit puisque jusqu’à présent, à défaut de démonstration de conséquences dommageables attachées à la commission d’une faute dans l’exécution des obligations et donc de l’allocation de dommages-intérêts, une partie ne pouvait remettre en cause l’équilibre financier du contrat, hormis dans quelques rares matières.

Or l’article 1223 du Code civil consacre désormais cette possibilité en permettant à une partie, se prévalant d’un manquement contractuel, de solliciter une réfaction du prix, et corrélativement au juge qui serait saisi de l’application dudit article d’effectuer celle-ci.

Etant précisé que la notion de prix doit manifestement être considérée comme représentant la contrepartie financière d’une obligation, ce qui a pour conséquence qu’il s’agit d’une sanction qui pourrait être mise en œuvre dans tout type de contrat comportant une telle contrepartie.

Un examen plus pragmatique, amène à des interrogations quant à la mise en œuvre concrète de ce mécanisme, censé pourtant permettre une résolution simplifiée de la difficulté que poserait l’inexécution.

Il apparaît tout d’abord que la réduction de prix aurait vocation à être invoquée dans des hypothèses qualifiées d’inexécution imparfaite.

Il en résulte qu’un tel mécanisme pourra certainement être mis en œuvre sans grosse difficulté au titre des obligations dont le non-respect est aisément mesurable, telles celles portant sur des biens ou services facilement quantifiables ou celles supposant une exécution dans un certain délai de temps.

Mais comment s’appréciera l’imperfection de l’inexécution dès lors que sera en jeu la notion de qualité ou, si la notion d’obligation de moyens a encore un sens, la mise en œuvre de ceux-ci par le débiteur de l’obligation ?

Se pose ensuite la question de savoir comment s’opèrera la corrélation entre le caractère imparfait de l’inexécution et la réduction de prix susceptible d’en résulter. Si l’idée d’une proportionnalité est fort opportunément avancée, elle pourrait en pratique s’avérer bien insuffisante pour permettre de déterminer aisément le montant de la réduction de prix.

La proportionnalité évoque l’idée d’une règle mathématique qui pourrait s’appliquer parfaitement à l’exécution et au prix. Il s’agit cependant certainement d’un mythe, ou d’une approche intellectuellement simpliste.

Le prix est en effet une notion complexe et le droit n’appréhende aucunement ses différentes composantes dont seulement certaines d’entre elles sont susceptibles d’être en lien avec l’inexécution en cause. Or fort logiquement, la proportionnalité mise en avant ne devrait s’appliquer qu’à celles-ci.

Il est fort à craindre que dans les faits, ni les parties, ni le juge, ni même l’expert désigné pour donner un avis technique, ne soient réellement en mesure d’appliquer cette proportionnalité et que la mise en œuvre de cette disposition aboutisse à une bien mauvaise et aléatoire intrusion dans l’équilibre économique du contrat.

S’il est une certitude, c’est que le rédacteur du contrat doit aujourd’hui prendre la mesure de cette nouvelle forme de sanction et, le cas échéant, compte-tenu du caractère en apparence supplétif de l’article 1223 du Code civil, appréhender l’opportunité d’exclure ou d’aménager contractuellement son application.

Morgan Jamet

De la réforme du droit des contrats sont issues de nouvelles dispositions du Code civil régissant la durée du contrat.

Sans être profondément novatrices, ces dispositions, qui consacrent différentes règles ou notions applicables à ce sujet, doivent conduire à avoir désormais une approche méticuleuse de celui-ci, particulièrement quant à l’utilisation des termes destinés à formaliser le sort du contrat à durée déterminée à son terme.

Trois notions sont en effet définies :

• La prorogation du contrat, qui repose sur une manifestation de volonté des cocontractants avant son expiration.

Elle aurait pour effet de faire se continuer le contrat pour une durée plus longue que la durée initialement prévue.

• Le renouvellement du contrat, qui procéderait soit de l’accord des parties soit de l’effet de la loi et qui donnerait naissance à un nouveau contrat dont le contenu serait identique au précédent mais dont la durée serait indéterminée.

• La tacite reconduction, qui procéderait du fait qu’à l’expiration du terme d’un contrat conclu à durée déterminée les cocontractants continueraient d’en exécuter les obligations et qui produirait les mêmes effets que le renouvellement.

Ces notions, ainsi que les régimes propres à chacune d’elles, posent surtout difficulté dans le contexte d’un droit en transition et ce à deux titres.

Il s’agit tout d’abord pour les parties d’appréhender les éventuelles conséquences de leur adoption par rapport aux mécanismes relatifs au traitement de la durée prévus dans les contrats qu’elles sont habituées à conclure.

Les conséquences associées à chaque type de mécanisme auquel il peut être recouru ne sont en effet pas anodines puisqu’elles ont notamment trait au fait que la continuation de la relation contractuelle entraînerait ou non la formation d’un nouveau contrat, ce dont il peut résulter des conséquences importantes quant au sort des accessoires du contrat dont les sûretés font partie.

En second lieu, il s’agit même, dès à présent, d’appréhender les éventuelles conséquences de l’application immédiate des notions consacrées, dès lors qu’elles auraient été utilisées dans les contrats conclus avant l’entrée en vigueur du nouveau droit des contrats, puisqu’elles pourraient entraîner la soumission à celui-ci des nouveaux contrats résultant d’une tacite reconduction ou d’un renouvellement.

C’est pourquoi il s’agit sans doute d’un des premiers sujets à prendre à bras-le-corps rapidement et qui impose un audit des clauses de durée des contrats conclus ou utilisés.

Morgan Jamet

La réforme du droit des contrats consacre la prise en considération du fait qu’un contrat peut avoir été conclu dans une opération d’ensemble et être étroitement lié aux autres contrats conclus dans le cadre de celle-ci, en prévoyant que ledit contrat puisse être remis en cause par la disparition de l’un d’eux.

Dans le prolongement d’une jurisprudence qui avait commencé à se former, le nouvel article 1186 du Code civil dispose en effet : « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un deux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels  l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie ».

Cette disposition conditionne la caducité ainsi instaurée à la caractérisation d’une situation dont les différentes composantes sont les suivantes :

• Une opération rendant nécessaire pour sa réalisation l’exécution de plusieurs contrats

La généralité du terme d’opération utilisé confère à l’article 1186 du Code civil une vocation à s’appliquer à une extrême variété de situations, quasiment illimitée dès lors qu’elle implique une pluralité de contrats et donc pas nécessairement de cocontractants.

La question se pose de savoir comment sera appréciée judiciairement la nécessité de l’exécution desdits contrats pour la réalisation de l’opération.

• La disparition d’un des contrats nécessaires à la réalisation de l’opération

Tout d’abord, la rédaction de l’article ne semble pas faire de l’identité des parties aux contrats concernés, même partielle, une condition d’invocation de la caducité. Ce qui voudrait dire que la caducité pourrait être invoquée par une partie à un contrat au titre de la disparition d’un autre contrat de l’opération auquel ni elle ni même son cocontractant n’est partie.

Par ailleurs, de nouveau, l’utilisation du terme de disparition confère à la caducité une vocation assez large à opérer dans la mesure où il s’agit d’un terme générique qui pourrait s’appliquer à l’ensemble des mécanismes pouvant entraîner l’anéantissement du contrat, tels l’annulation, la résolution ou la résiliation, la caducité elle-même et même  la simple survenance du terme …

Il est observé, au regard de la vocation de la caducité à caractériser elle-même une disparition, que la caducité d’un contrat dans une opération contractuelle pourrait elle-même être à l’origine d’une autre caducité et donc d’une réaction en chaine pouvant entrainer jusqu’à la caducité de toute l’opération, dès lors que les autres conditions requises seraient remplies en ce qui concerne chaque contrat concerné.

• Un lien particulier entre le contrat susceptible d’être considéré comme caduc et le contrat disparu, à savoir soit une indivisibilité objective entre les deux contrats (l’impossibilité d’exécuter le second contrat du fait de la disparition du premier) soit une indivisibilité subjective (la remise en cause de la raison ayant conduit l’un des cocontractants au second contrat à conclure celui-ci du fait de la disparition du premier)

La généralisation de la solution ayant été appliquée par la jurisprudence dans certains types de relations contractuelles rend désormais nécessaire l’appréhension du mécanisme instauré, tant ses conséquences peuvent être importantes.

Il ne s’agit en effet ni plus ni moins que de permettre l’invocation de la caducité, qui met purement et simplement fin au contrat, dans des hypothèses qui n’avaient pas été imaginées jusqu’à présent.

Le seul obstacle à l’invocation de la caducité étant que le cocontractant auquel serait opposée celle-ci n’aurait pas connu l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement.

Il est à ce stade tout sauf évident que l’application de l’article 1186 du Code civil puisse être empêchée contractuellement, ce qui ne laisserait que la possibilité de prévoir les conséquences de la caducité.

Il s’agit par conséquent d’une problématique nouvelle dont les juristes doivent prendre conscience et pour le traitement de laquelle ils doivent imaginer des clauses idoines dans les contrats qu’ils élaborent ou revoient.

Morgan Jamet