Contrat de franchise : quelles clauses peuvent créer un déséquilibre significatif ?

Les clauses d’un contrat de franchise peuvent-elles être annulées lorsqu’elles imposent au franchisé des obligations excessives ou accordent au franchiseur des pouvoirs disproportionnés ? Exclusivité, approvisionnement, résiliation, modification du contrat, fixation des prix : plusieurs stipulations peuvent être contestées sur le fondement du déséquilibre significatif.

Le contrat de franchise organise nécessairement une relation structurée autour du concept, de la marque et du savoir-faire du franchiseur. Afin de préserver l’identité et la cohérence de son réseau, celui-ci impose généralement aux franchisés des obligations nombreuses : respect du concept, approvisionnement auprès de fournisseurs référencés, utilisation des outils informatiques du réseau, participation aux campagnes publicitaires ou encore application de normes commerciales et techniques.

Cette organisation n’est pas, en elle-même, déséquilibrée. Elle constitue même l’une des caractéristiques du modèle de la franchise.

Cependant, certaines clauses peuvent aller au-delà de ce qui est nécessaire à la protection du réseau et créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations du franchiseur et du franchisé.

L’appréciation dépend alors du contenu du contrat, du contexte de sa négociation et de l’économie générale de la relation.

Qu’est-ce que le déséquilibre significatif dans un contrat de franchise ?

L’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce engage la responsabilité de la personne qui, dans le cadre de la négociation, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, soumet ou tente de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Deux éléments doivent donc être caractérisés :

1. la soumission ou la tentative de soumission du partenaire ;
2. l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.

Le juge ne sanctionne pas toute différence entre les droits du franchiseur et ceux du franchisé. Un contrat commercial comporte nécessairement des obligations distinctes en fonction du rôle de chaque partie.

Le déséquilibre devient juridiquement critiquable lorsqu’une clause impose à l’un des cocontractants une contrainte excessive, sans réciprocité ni justification suffisante au regard de l’objet du contrat.

Comment caractériser la soumission du franchisé ?

La seule présence d’un contrat préétabli par le franchiseur ne suffit pas nécessairement à démontrer la soumission du franchisé.

Le juge peut rechercher si le franchisé a réellement été en mesure de discuter les clauses du contrat. Plusieurs éléments peuvent être pris en considération :

• l’utilisation systématique d’un contrat type ;
• l’absence de négociation effective ;
• le refus général de modifier les clauses proposées ;
• l’existence d’un rapport de force très défavorable au candidat ;
• l’obligation d’accepter le contrat dans son ensemble ;
• la dépendance économique du franchisé pendant l’exécution du contrat ;
• les circonstances dans lesquelles les modifications contractuelles ont été imposées.

À l’inverse, l’existence de véritables échanges, de modifications apportées au projet de contrat ou de concessions réciproques peut permettre au franchiseur de démontrer que le contrat a été négocié.

La conservation des différentes versions du contrat, des observations formulées et des réponses apportées constitue donc une précaution importante.

Le contrat doit-il être apprécié clause par clause ?

Le déséquilibre significatif peut résulter d’une clause déterminée, mais le juge doit également tenir compte de l’économie générale du contrat.

Une stipulation apparemment défavorable au franchisé peut être compensée par un autre avantage contractuel. À l’inverse, plusieurs clauses qui ne seraient pas nécessairement illicites lorsqu’elles sont examinées séparément peuvent, par leur combinaison, créer un déséquilibre global.

L’appréciation porte notamment sur :

• l’objet et la durée du contrat ;
• les investissements demandés au franchisé ;
• les pouvoirs de contrôle du franchiseur ;
• les obligations financières ;
• les conditions d’approvisionnement ;
• la répartition des responsabilités ;
• les possibilités de résiliation ;
• les conséquences de la fin du contrat.

Le caractère déséquilibré d’une clause ne peut donc pas être déduit de sa seule sévérité.

Quelles clauses d’un contrat de franchise doivent être surveillées ?

Les clauses de modification unilatérale

Le franchiseur doit pouvoir faire évoluer son concept et son savoir-faire. Un réseau de franchise ne peut rester figé pendant toute la durée du contrat.

Cependant, une clause permettant au franchiseur de modifier unilatéralement et sans limite les obligations du franchisé peut être contestée, notamment lorsqu’elle lui permet :

• d’imposer des investissements importants ;
• de modifier substantiellement le concept ;
• d’ajouter de nouvelles redevances ;
• de remplacer les fournisseurs agréés ;
• de transformer le modèle économique du point de vente ;
• d’imposer de nouveaux outils sans encadrer leur coût.

La clause devrait définir la nature des évolutions susceptibles d’être décidées, les modalités d’information du franchisé et, si nécessaire, un délai raisonnable de mise en conformité.

Les clauses d’approvisionnement exclusif

L’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif peut être justifié par la nécessité de préserver l’identité, la qualité et l’homogénéité du réseau.

Cette justification ne dispense pas d’examiner :

• la durée de l’exclusivité ;
• l’étendue des produits concernés ;
• la possibilité de recourir à des produits équivalents ;
• la transparence des conditions tarifaires ;
• les marges ou commissions éventuellement perçues par le franchiseur ;
• les conséquences d’une défaillance du fournisseur référencé.

L’article L. 330-1 du Code de commerce limite à dix ans la durée de certaines clauses d’exclusivité ou de quasi-exclusivité.

Cette règle ne signifie pas que tout contrat de franchise serait nécessairement limité à dix ans. Elle vise les engagements qui restreignent la liberté du commerçant d’exercer son activité dans les conditions définies par le texte.

Les clauses de fixation ou de contrôle des prix

Le franchiseur peut communiquer des prix conseillés, organiser des campagnes commerciales ou garantir une cohérence de positionnement au sein du réseau.

Il ne peut toutefois pas priver le franchisé de sa liberté de fixer ses prix de revente, sous réserve des règles particulières applicables à certains secteurs.

Une clause qui impose directement ou indirectement un prix de revente doit donc être examinée au regard :

• du droit des pratiques anticoncurrentielles ;
• du droit des relations commerciales ;
• de l’autonomie juridique et économique du franchisé.

La qualification dépend des termes du contrat, mais également des pratiques concrètes du réseau.

Les clauses de résiliation

Une clause de résiliation peut créer un déséquilibre lorsqu’elle permet au franchiseur de rompre immédiatement le contrat pour des manquements mineurs, tandis que le franchisé ne dispose d’aucun droit équivalent en cas de faute du franchiseur.

Doivent notamment être contrôlés :

• la gravité des manquements permettant une résiliation ;
• l’existence d’une mise en demeure préalable ;
• le délai accordé pour remédier au manquement ;
• la réciprocité des causes de résiliation ;
• les conséquences financières de la rupture ;
• le cumul entre résiliation, indemnité et pénalités.

L’absence de stricte réciprocité ne suffit pas à rendre la clause illicite si elle est justifiée par des obligations différentes. Une résiliation immédiate et disproportionnée peut néanmoins être sanctionnée.

Les clauses pénales

Le contrat peut prévoir une indemnité en cas d’inexécution ou de rupture anticipée.

Lorsque cette indemnité constitue une clause pénale, le juge peut la modérer ou l’augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire, conformément à l’article 1231-5 du Code civil.

Le contrat doit également éviter le cumul injustifié de plusieurs sanctions ayant le même objet :

• indemnité de résiliation ;
• paiement anticipé des redevances restant à courir ;
• pénalité forfaitaire ;
• dommages et intérêts supplémentaires ;
• perte de sommes déjà versées.

Les clauses de non-concurrence et de non-affiliation

Pendant le contrat, une obligation de non-concurrence peut être nécessaire à la protection du savoir-faire et de l’identité du réseau.

Après la rupture, les restrictions sont plus strictement encadrées. Une clause post-contractuelle doit notamment être limitée quant à son activité, son territoire et sa durée, et être nécessaire à la protection des intérêts légitimes du réseau.

L’article L. 341-2 du Code de commerce fixe par ailleurs des conditions particulières aux clauses ayant pour effet de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale après l’expiration ou la résiliation de certains contrats de distribution.

Une interdiction trop générale, portant sur toute activité concurrente et sur un territoire excessif, peut être déclarée inapplicable.

Les clauses relatives à la cession du point de vente

Le franchiseur peut légitimement vouloir contrôler l’identité et les compétences du repreneur afin de préserver la qualité du réseau.

La clause d’agrément doit cependant être suffisamment encadrée. Le contrat devrait préciser :

• les critères de sélection du repreneur ;
• le délai dans lequel le franchiseur doit répondre ;
• les motifs pouvant justifier un refus ;
• l’existence éventuelle d’un droit de préférence ;
• les modalités de valorisation du fonds ou des titres ;
• les frais réclamés à l’occasion de la cession.

Un pouvoir discrétionnaire permettant au franchiseur de refuser toute cession sans justification peut être source de contestation.

Les clauses relatives au droit applicable et au règlement des litiges

Dans les réseaux internationaux, les contrats peuvent prévoir l’application d’un droit étranger ou le recours à un arbitrage organisé à l’étranger.

De telles clauses ne sont pas automatiquement illicites. Leur validité et leur opposabilité doivent néanmoins être examinées au regard du contexte du contrat, des règles impératives applicables et des difficultés concrètes qu’elles imposent au franchisé.

Le coût et l’éloignement de la procédure, combinés à d’autres stipulations défavorables, peuvent contribuer à caractériser un déséquilibre.

L’affaire Subway : plusieurs clauses sanctionnées

Le tribunal de commerce de Paris s’est prononcé, le 13 octobre 2020, sur plusieurs clauses des contrats proposés par le réseau Subway à ses franchisés français.

Cette décision intervenait à la suite d’une enquête nationale de la DGCCRF portant sur les pratiques commerciales du réseau.

Le tribunal a notamment examiné des clauses relatives :

• au droit applicable et au règlement des litiges ;
• à la résiliation du contrat en cas de retards de paiement ;
• à la durée des engagements ;
• aux conditions de fonctionnement du réseau ;
• aux obligations imposées aux franchisés.

Sept clauses ont été déclarées contraires aux dispositions relatives au déséquilibre significatif. Le tribunal a également prononcé une amende civile de 500 000 euros en raison de l’atteinte portée à l’ordre public économique.

Cette décision est importante, mais elle ne permet pas de conclure que toutes les clauses similaires seraient automatiquement illicites. L’analyse dépend de leur rédaction, de leur articulation avec les autres stipulations et des conditions concrètes dans lesquelles elles ont été imposées.

Tribunal de commerce de Paris, 13 octobre 2020, RG n° 2017005123.

Le franchisé peut-il également invoquer le Code civil ?

L’article 1171 du Code civil prévoit que, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable déterminée à l’avance par l’une des parties et créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite.

Ce texte ne permet toutefois pas au juge de contrôler l’objet principal du contrat ni l’adéquation du prix à la prestation.

Son application suppose également que le contrat puisse être qualifié de contrat d’adhésion et que la clause contestée n’ait pas été négociable.

L’articulation entre l’article 1171 du Code civil et les dispositions spéciales du Code de commerce doit être examinée au cas par cas.

Quelles sanctions en cas de déséquilibre significatif ?

Selon le fondement utilisé et l’auteur de l’action, plusieurs conséquences peuvent être envisagées :

• cessation de la pratique ;
• suppression ou inopposabilité de la clause ;
• restitution des avantages indûment obtenus ;
• réparation du préjudice subi ;
• prononcé d’une amende civile ;
• publication ou diffusion de la décision.

L’action peut notamment être engagée par la victime de la pratique, le ministère public ou le ministre chargé de l’Économie dans les conditions prévues par le Code de commerce.

La sanction d’une clause ne conduit pas nécessairement à l’annulation de l’intégralité du contrat. Le juge peut neutraliser la stipulation litigieuse si le reste du contrat peut subsister sans elle.

Comment sécuriser un contrat de franchise ?

Le contrôle doit porter sur l’équilibre juridique du contrat, mais aussi sur son fonctionnement concret.

Pour le franchiseur

Le franchiseur devrait notamment :

• identifier la justification objective de chaque obligation ;
• éviter les pouvoirs unilatéraux insuffisamment encadrés ;
• proportionner les sanctions à la gravité des manquements ;
• organiser une procédure de mise en demeure ;
• expliquer les principales contraintes économiques du réseau ;
• préserver la preuve des négociations ;
• harmoniser le contrat, le DIP et le manuel opératoire ;
• vérifier régulièrement les contrats historiques.

Une clause protectrice du réseau sera plus facilement défendable si elle est nécessaire à la transmission du savoir-faire, à l’identité de la marque ou à la qualité des produits et services.

Pour le franchisé

Avant de signer, le candidat franchisé doit notamment vérifier :

• les conditions d’approvisionnement ;
• les possibilités d’évolution du concept ;
• les investissements futurs susceptibles d’être imposés ;
• les pouvoirs de contrôle du franchiseur ;
• les causes de résiliation ;
• les pénalités applicables ;
• les restrictions post-contractuelles ;
• les possibilités de cession et de sortie du réseau ;
• la juridiction compétente et le droit applicable.

Le franchisé doit également conserver la preuve des demandes de modification formulées et des réponses apportées par le franchiseur.

Un équilibre compatible avec la protection du réseau

Le déséquilibre significatif ne remet pas en cause le principe même de la franchise. Le franchiseur doit pouvoir protéger sa marque, son savoir-faire et l’unité de son réseau.

La rédaction du contrat doit cependant rechercher un équilibre entre cette nécessaire protection et l’indépendance du franchisé.

Une clause précise, proportionnée et objectivement justifiée présente moins de risques qu’une interdiction générale ou qu’un pouvoir discrétionnaire laissé à une seule partie.

L’accompagnement d’ARST Avocats

ARST Avocats accompagne les franchiseurs et les franchisés dans la rédaction, l’audit et la négociation des contrats de franchise, ainsi que dans les litiges relatifs à leur exécution ou à leur rupture.

Notre équipe intervient notamment sur le DIP, les clauses d’exclusivité, l’approvisionnement, la fixation des prix, les obligations d’assistance, les conditions de résiliation et les restrictions post-contractuelles.

Découvrez notre département Droit des contrats, de la distribution et de la franchise.

Morgan Jamet
Avocat associé – ARST Avocats