Introduction : la raison d’être du pacte d’associés en franchise
Un conflit entre les associés d’une société franchisée peut déstabiliser un point de vente aussi sûrement qu’un manquement au contrat de franchise. Le franchiseur a donc intérêt à s’assurer que ce risque a été anticipé. Mais jusqu’où peut-il aller sans s’immiscer dans la gestion de son franchisé ? La réponse pourrait tenir en une distinction : exiger que certains risques soient traités, oui ; imposer aux associés la manière de les traiter, beaucoup plus difficilement.
La question du pacte d’associés en franchise mérite une attention particulière lorsque le franchisé est exploité par une société composée de plusieurs associés. Un conflit interne peut en effet fragiliser l’exploitation du point de vente et, indirectement, la relation avec le franchiseur.
Lorsqu’un franchiseur structure son réseau, une part importante de sa documentation contractuelle vise à assurer la stabilité de la relation avec chacun de ses franchisés : protection du savoir-faire, utilisation de la marque, respect du concept, obligations d’approvisionnement, reporting, conditions de cession du fonds ou du contrat, agrément d’un éventuel repreneur.
Pourtant, une source importante d’instabilité demeure parfois extérieure à cette architecture contractuelle : les relations entre les associés de la société franchisée elle-même.
Le franchiseur contracte alors avec une société dont la stabilité dépend elle-même de relations auxquelles il n’est pas partie.
Dès lors, une question mérite d’être posée : le franchiseur ne devrait-il pas intégrer la stabilité actionnariale du franchisé dans sa politique de prévention des risques et, lorsque plusieurs associés sont présents, exiger l’existence d’un pacte d’associés ?
- Le conflit entre associés du franchisé constitue aussi un risque pour le réseau
Juridiquement, le contrat de franchise est conclu entre le franchiseur et la société franchisée. Les rapports entre les associés de celle-ci relèvent, quant à eux, de ses statuts, du droit des sociétés et, lorsqu’il en existe un, d’un pacte d’associés.
Cette séparation juridique ne doit cependant pas masquer une réalité économique : un conflit entre les associés du franchisé peut directement affecter l’exécution du contrat de franchise.
Une mésentente peut provoquer une paralysie des décisions sociales, le départ d’un dirigeant ou d’un associé opérationnel essentiel, l’interruption des financements en compte courant, une dégradation de la gestion, voire une cessation de l’exploitation.
Dans les situations les plus graves, elle peut conduire à une cession précipitée du fonds ou des titres, à une rupture du contrat de franchise ou contribuer à l’apparition de difficultés conduisant à l’ouverture d’une procédure collective.
Le paradoxe est manifeste : le franchiseur peut avoir parfaitement sécurisé sa relation contractuelle avec son franchisé et voir néanmoins celui-ci déstabilisé de l’intérieur.
Or les conséquences ne concernent pas nécessairement le seul point de vente. Sa disparition ou son fonctionnement dégradé peuvent affecter l’image de l’enseigne, la couverture territoriale et, plus généralement, la stabilité du réseau.
- La stabilité actionnariale devrait-elle devenir un critère de sélection du franchisé ?
Les franchiseurs examinent traditionnellement la capacité financière du candidat, son expérience, son implication opérationnelle, son adéquation avec les valeurs de l’enseigne ou encore la qualité de son projet d’implantation.
Lorsque le candidat est une société comprenant plusieurs associés, cette analyse pourrait utilement porter également sur la structure de son actionnariat.
Quelques questions simples peuvent alors être posées :
- qui détient le contrôle de la société ?
- qui exploitera réellement le point de vente ?
- que se passe-t-il si l’associé opérationnel quitte la société ?
- les associés disposent-ils du même horizon d’investissement ?
- qui devra financer l’entreprise si de nouveaux besoins apparaissent ?
- comment une mésentente sera-t-elle résolue ?
- une cession de titres peut-elle modifier indirectement la personne qui contrôle le franchisé ?
Ces questions relèvent certes du droit des sociétés. Mais elles participent aussi directement de l’analyse de la pérennité du franchisé.
Le sujet pourrait donc être abordé très en amont, dès la sélection du candidat, plutôt que seulement lorsqu’un conflit entre associés est déjà apparu.
- Pacte d’associés et franchise : un instrument de prévention du risque
Le pacte d’associés n’empêchera évidemment pas la survenance d’un conflit.
Il peut en revanche permettre d’en anticiper les conséquences et d’organiser une issue avant que la mésentente ne conduise à la paralysie de la société.
Selon la structure du capital, il peut notamment prévoir :
- les règles de gouvernance et de majorité ;
- les engagements de financement des associés ;
- les mécanismes permettant de résoudre une situation de blocage ;
- les conditions de cession des titres et les droits d’agrément ou de préemption ;
- les mécanismes de retrait ou de sortie d’un associé ;
- une clause de buy or sell lorsque celle-ci est adaptée ;
- les conséquences du décès, de l’incapacité ou du départ d’un associé essentiel ;
- les obligations de confidentialité, de loyauté ou, dans les limites légalement admissibles, de non-concurrence ;
- des mécanismes de médiation ou de résolution des différends.
Dans une société franchisée, ces mécanismes présentent un intérêt supplémentaire : éviter que le conflit actionnarial ne se transforme en crise de l’exploitation et, par voie de conséquence, du contrat de franchise.
Mais faut-il pour autant que le franchiseur impose lui-même ces mécanismes ?
- Exiger un résultat plutôt qu’imposer les moyens
C’est probablement ici que se situe la ligne de partage.
Le franchisé demeure un entrepreneur juridiquement indépendant. Le franchiseur ne saurait donc utiliser le pacte d’associés comme un instrument lui permettant de diriger indirectement la société franchisée ou d’organiser les rapports entre ses associés.
Pour autant, exiger que certains risques aient été anticipés ne signifie pas nécessairement s’immiscer dans sa gestion.
Une distinction pourrait ainsi être opérée entre l’exigence d’un résultat et l’imposition des moyens permettant de l’obtenir.
Trois degrés d’intervention peuvent être envisagés.
Premier niveau : exiger l’existence d’un dispositif de prévention.
Le franchiseur demande que les associés aient organisé certaines situations qu’il identifie comme essentielles : départ de l’associé opérationnel, blocage, changement de contrôle, rupture des engagements de financement ou sortie d’un associé.
Deuxième niveau : proposer des lignes directrices.
Le franchiseur identifie les thèmes qui devraient être traités ou communique éventuellement un canevas indicatif, en laissant aux associés et à leurs conseils la responsabilité d’en déterminer les modalités.
Troisième niveau : imposer un pacte complet.
Le franchiseur fournit un modèle obligatoire, en contrôle les stipulations et se réserve éventuellement des pouvoirs d’approbation sur les rapports internes entre associés.
Plus on progresse vers ce troisième niveau, plus le risque d’ingérence augmente.
Dans des circonstances particulières, un contrôle allant au-delà de la protection légitime du réseau pour devenir une véritable participation à la direction de l’entreprise pourrait contribuer, avec d’autres éléments, à nourrir des qualifications beaucoup plus lourdes : lien de subordination, gérance de succursale ou encore dirigeant de fait.
La vigilance doit être renforcée dans les schémas de franchise participative, lorsque le franchiseur ou une société de son groupe détient déjà une participation au capital de la société franchisée.
L’enjeu est donc moins de savoir si le franchiseur peut s’intéresser à l’organisation actionnariale de son franchisé que de déterminer jusqu’où cet intérêt peut légitimement le conduire.
- Pacte d’associés et contrat de franchise : organiser leur articulation
C’est probablement le point essentiel.
Un pacte d’associés parfaitement conçu au regard du droit des sociétés peut produire des effets incompatibles avec le contrat de franchise.
Le contrat de franchise est en effet fortement marqué par l’intuitu personae. Le franchiseur sélectionne son franchisé en considération de ses qualités, de son expérience, de ses capacités financières et de son aptitude à exploiter le concept.
Lorsque le franchisé est une société, cet intuitu personae peut également conduire à prendre en considération les personnes qui la contrôlent ou qui exploitent effectivement le point de vente.
Imaginons alors qu’une clause de buy or sell conduise un associé à acquérir l’intégralité des titres de la société franchisée. Que se passe-t-il si cet associé n’a jamais été agréé par le franchiseur ?
Un mécanisme de cession forcée pourrait de la même manière aboutir à l’entrée au capital d’un tiers qui ne répondrait pas aux critères du réseau.
Une clause de sortie pourrait encore provoquer le départ de l’associé opérationnel en considération duquel le franchiseur avait accepté de contracter.
Inversement, le droit d’agrément du franchiseur ne devrait pas rendre impossible toute résolution d’un conflit entre associés en verrouillant de fait leur possibilité de se séparer.
Le pacte d’associés et le contrat de franchise ne peuvent donc pas être conçus séparément.
Les clauses relatives au changement de contrôle, à l’agrément, à la préemption, à la sortie forcée ou volontaire et au départ de l’associé opérationnel doivent être pensées ensemble.
C’est sans doute là que réside la véritable valeur ajoutée d’une réflexion sur le pacte d’associés dans les réseaux de franchise : assurer la cohérence entre le droit des sociétés et le droit de la franchise.
- Quels points de vigilance pour le franchiseur ?
En pratique, un franchiseur souhaitant intégrer le risque actionnarial dans la structuration de son réseau pourrait notamment :
- analyser la répartition du capital et le rôle effectif de chacun des associés dès la sélection du candidat ;
- identifier les associés dont la présence constitue un élément déterminant de son agrément ;
- vérifier que les situations de blocage, de départ ou de changement de contrôle ont été anticipées ;
- coordonner les clauses du contrat de franchise relatives à l’intuitu personae et au changement de contrôle avec les mécanismes prévus par les associés ;
- privilégier la définition d’objectifs ou de lignes directrices plutôt que l’imposition d’un pacte intégralement prédéterminé ;
- réexaminer cette organisation lors de toute modification significative de l’actionnariat du franchisé.
Le pacte d’associés ne serait alors pas un instrument permettant au franchiseur de contrôler davantage son franchisé, mais l’un des outils d’une politique plus globale de prévention des risques du réseau.
En définitive : exiger un pacte, oui ; l’écrire à la place des associés, probablement pas
Le franchiseur n’a pas vocation à organiser lui-même les relations entre les associés de ses franchisés.
Il aurait toutefois probablement tort de considérer qu’elles lui sont totalement étrangères.
Lorsqu’un point de vente est exploité par une société composée de plusieurs associés, la stabilité de leurs relations peut devenir une condition de la stabilité du franchisé et, par conséquent, de celle du réseau.
La bonne approche ne consiste donc probablement pas à imposer un modèle uniforme de pacte d’associés.
Elle pourrait plutôt consister à identifier les risques actionnariaux susceptibles d’affecter l’exploitation, à exiger qu’ils aient été anticipés et à assurer la compatibilité des solutions retenues avec le contrat de franchise.
Autrement dit, le franchiseur peut définir les risques dont il souhaite être protégé sans nécessairement dicter aux associés la manière dont ils doivent organiser leurs relations.
Après avoir sécurisé la relation entre le franchiseur et son franchisé, les réseaux ne devraient-ils donc pas également s’intéresser à ce qui peut déstabiliser le franchisé de l’intérieur ?
